Resolución de 10 de febrero de 2016 (BOE 10 de marzo de 2016). Descargar Resolución.
El presente expediente se refiere a una escritura de préstamo hipotecario entre una persona física y una mercantil sujeta a la Ley 2/2009 por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito, cuyos requisitos cumple; constituyendo la finca hipoteca una vivienda que se manifiesta que es la habitual de la deudora hipotecante.
1º) El primero de los defectos apuntados por el Registrador de la Propiedad se refiere a la falta de proporción entre la cuantía de los intereses ordinarios o remuneratorios, recogidos en la cláusula tercera de la escritura, que son fijos al 17% durante toda la vigencia de la operación, y la de los intereses moratorios, regulados en la cláusula séptima, en que se establece que el tipo de interés de demora será el resultado de multiplicar por tres el tipo de interés legal anual vigente en el momento del devengo (el interés legal que para el año 2015 se fijó en el 3.5%, con lo que el interés de demora aplicable, sería en el año 2015 del 10.5%).
2º) El segundo defecto se subdivide, a su vez, en dos subdefectos: un primero consistente en la existencia de un error material y el segundo consistente en que en la misma cláusula se retienen del capital concedido otras cantidades cercanas al 73% del capital que, según el Registrador, ni en la ficha de información precontractual (FIPRE) ni en la oferta vinculante o ficha de información personalizada (FIPER) resultan mencionados, ni informado el prestatario de que esa retención iba a tener lugar, por lo que se entiende que son abusivas. En concreto esas cantidades retenidas son destinadas para pagar la cuota de ajuste y la primera cuota de intereses, gastos de transferencia, deudas que el prestatario mantiene de la comunidad de propietarios del edificio al que pertenece la finca hipoteca, los honorarios de intermediación, los gastos de la tasación del inmueble hipotecado, así como la provisión de fondos para el pago de los gastos de impuesto de Actos Jurídicos Documentados, Notaria, Registro de la Propiedad y gestoría.
La Dirección General confirma la nota en cuanto al primer defecto y estima el recurso en cuanto al segundo defecto:
1º) Señala, que resulta evidente que todo interés moratorio, por su propia condición de cláusula indemnizatoria o disuasoria tiene que ser superior al interés ordinario que tiene una función meramente remuneratoria, y ambos tipos de interés deben guardar en todo caso una cierta proporción, pronunciándose siempre la Ley en el sentido de que los intereses de demora deben calcularse partiendo de los intereses ordinarios previamente pactados o de su asimilado el interés legal del dinero. En este mismo sentido se han manifestado las recientes Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril y 23 de diciembre de 2015 que, considerando que se debe evitar que los intereses ordinarios sean superiores a los moratorios, fija como doctrina jurisprudencial, en la primera de ellas, que en los contratos de préstamo sin garantía real concertados con consumidores, es abusiva la cláusula no negociada que fija un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado, que considera el más idóneo, y, en la segunda, que en los contratos con garantía real -también en los demás-, en caso de nulidad de la cláusula de intereses moratorios “la nulidad sólo afectará al exceso respecto del intereses remuneratorios pactados”. Por tanto, al haberse pactado un interés remuneratorio notablemente superior al moratorio, respecto de este defecto debe confirmarse la nota del Registrador.
2º) En cuanto al segundo defecto, se trata, como se ha indicado, de pagos a terceros por cuenta del deudor, perfectamente justificados y legales, por lo que entiende que el Registrador no puede entrar a calificar la causa por la que éste se da por pagado con esa entrega a tercero. (cfr. Resolución de 16 de octubre de 2014). Por último, respecto de la retención de “la cuota de ajuste y la primera cuota de intereses”, dado que se refiere al pago de lo que constituye en el tráfico ordinario la primera cantidad a pagar, es decir, el pago del primer plazo, en este caso sólo de intereses, y no de una propia retención, su legalidad tampoco plantea objeción alguna por lo que, en principio, no se puede hacer tacha alguna a estas retenciones ni a la cuantía de las mismas siempre que los conceptos a que se refiere se encuentren debidamente identificados, figuren en la información precontractual y guarden relación con las operaciones asociadas al préstamo, no comprendiendo la retención de gastos por servicios no solicitados por el deudor.
