Resolución de 19 de julio de 2018 (BOE 7 de agosto de 2018). Descargar
Se ponen en cuestión el carácter abusivo de determinadas cláusulas de una escritura de préstamo hipotecario en la que el prestamista es una entidad mercantil dedicada profesionalmente a dicha actividad e inscrita en el Registro a que se refiere la Ley 2/2009, de 30 de marzo, por la que se regula la contratación con los consumidores de préstamos o créditos hipotecarios y de servicios de intermediación para la celebración de contratos de préstamo o crédito.
La Dirección General, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en las sentencias, Sala Civil, de 23 de diciembre de 2015 y de 15 de marzo de 2018, y en continuidad con su doctrina determinada en anteriores resoluciones, recuerda que sobre la base de lo dispuesto en el artículo 82.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, existen dos tipos de cláusulas abusivas a efectos de calificación registral: a) por un lado, aquellas estipulaciones respecto de las cuales la apreciación de la abusividad solo es posible considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato, lo que exige la disponibilidad de unos medios probatorios de los que el registrador carece, y de una valoración de esas circunstancias concurrentes que, en consecuencia, el registrador no se encuentra en condiciones de efectuar, por lo que solo pueden ser declaradas abusivas y nulas por los tribunales de justicia; y b) por otro lado, aquellas cláusulas que sean subsumibles en la llamada “lista negra” de los artículos 85 a 90 de la Ley de Defensa de los Consumidores, que al ser abusivas en todo caso podrán ser objeto de calificación registral con base en la nulidad ope legis de las mismas declarada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2013; así como aquellas cláusulas que vulneren normas específicas sobre la materia, como, por ejemplo, el artículo 114.3.º de la Ley Hipotecaria sobre intereses moratorios o el artículo 6 de la Ley 1/2013, sobre las cláusulas suelo, siempre que su subsunción en los conceptos jurídicos legales puede hacerse de forma objetiva y debidamente fundamentada, también se podrá rechazar por abusivas aquellas cláusulas del préstamo hipotecario que hayan sido declaradas nulas por sentencia del Tribunal Supremo con valor de jurisprudencia o por sentencias de tribunales inferiores que fueren firmes, siempre que estuvieran inscritas en el Registro de Condiciones Generales de la Contratación.
Y a continuación analiza cada supuesto:
- Retenciones del importe del préstamo, que se desglosa en “comisión de intermediación”, que no puede ser objeto de apreciación registral acerca de su abusividad ya que tal comisión constituye el precio o parte del objeto principal de un contrato suscrito por el deudor, distinto del contrato de préstamo hipotecario, respecto del que se han cumplido las normas de información precontractual, y cuya cuantía de la tarifa no plantea problemas de comprensibilidad, y “pagos a terceros”, tampoco es abusivo porque responde a una orden de pagos del propio prestatario a la entidad acreedora.
- Retenciones del importe del préstamo: gastos relacionados con el préstamo hipotecario: aquí la regla general viene determinada por el Tribunal Supremo: la distribución equitativa que implica la existencia de una negociación, con las siguientes premisas: en la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del ITP y AJD es el prestatario; en el pago del impuesto de AJD, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario, en cuanto al derecho de cuota fija, por los AJD del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas: respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz; mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.
- Respecto de los gastos de tasación, Notaría, registro de la propiedad y gestión, se aplican los siguientes criterios: a) cada tipo de gasto debe imputarse a aquella parte del contrato a la que se le asigne una disposición legal; b) a falta de asignación legal los gastos correrán a cargo de aquella parte que estuviera interesado en el servicio que se remunera, y c) que, en caso de que ambas partes estuvieran interesadas, cabe una distribución equitativa de los gastos de ese tipo. Concretando, la Dirección General considera que la tasación interesa tanto al prestamista como al prestatario, y que se pueden imputar sus gastos a éste, que tiene derecho a presentar su propia tasación, y si la encarga el prestamista siempre que cumpla con los requisitos de información que el artículo 3 bis I de la Ley 2/1981 introducido por la Ley 41/2007 impone la identidad de los profesionales seleccionados al efecto y las tarifas aplicables. Así:
1º) Respecto de los honorarios notariales, la escritura pública obedece a los intereses de ambas partes y a ambas beneficia, y en principio, salvo que se pruebe que el banco ha impuesto al deudor un notario determinado (lo que no es lo mismo que el ofrecimiento a firmar en una notaría), se acredite que ha sido el banco quien ha requerido directamente la función notarial (lo que como lo anterior habrá de hacerse en sede judicial) o hubiera un acuerdo para distribución de estos gastos; el pago del concepto de escritura matriz corresponde al prestatario; mientras que, respecto de las copias autorizadas, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite, siendo lo habitual que la copia autorizada que se expide por defecto tenga como finalidad servir de título ejecutivo (art. 517 LEC) a favor de la entidad de crédito, por lo que ésta será la obligada al pago.
2º) Por lo que respecta a los gastos registrales, debe ser pagados, como regla, por el prestamista, dado que a su favor se inscribe la hipoteca (el préstamo, que es el contrato principal, como tal no es objeto de inscripción, sino únicamente en cuanto sirve para determinar una parte del contenido de la hipoteca: la obligación garantizada).
3º) Respecto de los gastos de gestoría, el obligado al pago será el consumidor, cuando se trate de la tramitación de la liquidación del impuesto de actos jurídicos documentados, y el obligado al pago será el prestamista cuando se trate de la tramitación de la inscripción de la escritura en el Registro de la Propiedad.
Respecto a los intereses remuneratorios abusivos, considera la Dirección General que queda excluida, la calificación registral por ser definitorios del objeto principal del contrato, y lo que sí procede es examinar si se ha cumplido con el doble filtro de información y transparencia, que se cumple en el caso concreto al existir FIPER y ser un interés fijo, cuyo carácter usurario habrá de ponderarse con la aplicación de la Ley de 23 de julio de 1908, de Represión de la Usura. En este caso, la Dirección General no consideró usurario un interés del 15%, ya que no era una entidad de crédito.
