Resolución de 4 de Mayo de 2.009. (B.O.E. de 30 de Mayo de 2.009). Descargar Resolución.

Señala la Dirección General que es perfectamente conocida su doctrina acerca de la posibilidad de creación de nuevas figuras de derechos reales, al amparo del principio de «numerus apertus» que predican los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario. La autonomía de la voluntad en la configuración de nuevos derechos reales para adaptar las categorías jurídicas a las exigencias de la realidad económica y social tiene como fundamental límite el respeto a las características estructurales típicas de tales derechos reales, cuales son, con carácter general, su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado. 
Han constituido campo propio de la autonomía de la voluntad para la creación de derechos nuevos ciertos casos de derechos de preferente adquisición (el tanteo convencional, cuyo carácter real no ha recibido sanción legal hasta la reciente legislación catalana), las situaciones vinculadas con el régimen de propiedad horizontal y la variada gama de servidumbres personales y reales; por otra parte, respecto de los derechos reales típicos, y singularmente de los de goce, la autonomía de la voluntad ha ido más bien encaminada a perfilar determinadas características del paradigma legal.
Pero, no obstante lo anteriormente expuesto, señala la Resolución que no significa que sea suficiente la voluntad o la denominación del derecho para que éste se considere derecho real. Hace falta, además, que concurran determinadas circunstancias:
a) Como se ha dicho anteriormente, es preciso que la figura que se crea tenga las características de un derecho real.
b) Que, si se trata de una figura nueva, máxime si se trata de algún tipo nuevo de garantía carente de regulación legal, se regulen todas las consecuencias que dicha garantía comporta, o bien se remita a los efectos jurídicos de otra figura. En este sentido, tiene razón el Registrador en su calificación cuando expresa las importantes lagunas que concurren en el presente caso, esencialmente la preferencia con respecto a otras garantías que puedan recaer sobre las fincas.
Aunque la figura que se constituye no es totalmente atípica, pues viene establecida en una Ley como es la Ley General de Subvenciones, pero no lo es menos que el mismo artículo 34. 4. b de dicha Ley dice que el bien quedará afecto "al pago del reintegro cualquiera que sea su poseedor salvo que resulte ser un tercero protegido por la fe pública registral", lo que no se regula en dicha Ley es una figura específica que sirva para, mediante la constancia registral de la afección, evitar que surja dicho tercero. Por supuesto que puede la Administración (Estatal o Autonómica) constituir garantías para asegurarse el cumplimiento de la finalidad de la subvención, cualquiera que sea el titular de la finca, pero la garantía deberá ser, bien una ya existente (hipoteca o condición resolutoria), bien una nueva pero cuyos perfiles y eficacia deben estar perfectamente delimitados, como anteriormente se ha dicho.