Elisa de la Nuez Sánchez-Cascado
Abogado del Estado y Socia fundadora de Iclaves

Llega en breve la transparencia oficial, en forma de Ley de transparencia, acceso a la información pública y buen gobierno (se encuentra en este momento en el Senado, pero podemos asumir que no sufrirá alteraciones en nuestra plácida Cámara alta). En el año largo transcurrido desde que llegó al Congreso el Proyecto de Ley han pasado en España muchas cosas, no precisamente buenas, que tienen mucho que ver con la opacidad de las instituciones y el Proyecto de Ley las ha reflejado en alguna medida. También se ha convocado al Congreso a una serie de expertos para dar su opinión técnica sobre el texto, lo que sin duda es un avance sobre la forma habitual de elaborar las Leyes, aunque desgraciadamente no parece que su opinión haya tenido mucho impacto en el texto final. También hay que destacar las jornadas de estudio que, con carácter previo, se desarrollaron en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, cuyas conclusiones tampoco son fáciles de encontrar en el texto de la Ley, salvo en lo que se refiere a la ampliación de los sujetos obligados a la transparencia y en la necesidad de la existencia de un órgano de control independiente. Al menos formalmente.

"Se ha convocado al Congreso a una serie de expertos para dar su opinión técnica sobre el texto, lo que sin duda es un avance sobre la forma habitual de elaborar las Leyes, aunque desgraciadamente no parece que su opinión haya tenido mucho impacto en el texto final"

Efectivamente, como grandes novedades derivadas de la tramitación parlamentaria y, sobre todo, de la situación de gravísima crisis política e institucional que recomendaba hacer algo (aunque fuera simbólicamente) el Proyecto de Ley ha incluido como nuevos sujetos obligados en la Ley de transparencia a los partidos políticos, los sindicatos y organizaciones empresariales, e incluso a la Casa del Rey (si bien esta última de forma muy limitada, como enseguida veremos) y ha incluido un órgano de supervisión y control teóricamente independiente, el Consejo de la Transparencia y buen Gobierno.
Pero sigue en pie la gran pregunta. ¿Es suficiente una buena ley de transparencia para garantizar la transparencia real? La respuesta es una negativa categórica. Como ya he escrito en muchas ocasiones, la transparencia es sobre todo cuestión de voluntad política y de cumplimiento espontáneo, así como de cultura cívica, de manera que el país que tiene (Serbia, según el ranking de Info acces Europe, elaborado en base a indicadores formales) una mejor ley de transparencia no es precisamente el país más transparente. Por el contrario, un país o una sociedad pueden ser muy transparentes sin ley de transparencia o con una ley formalmente muy modesta. Como siempre en este tipo de clasificaciones que atienden a la realidad y no a las formalidades son los países nórdicos, anglosajones y Alemania los que están a la cabeza. Aunque sus leyes no sean las más avanzadas ni técnicamente las más perfectas. Así que la próxima vez que oigan que tenemos la ley de transparencia más avanzada del mundo (lo que por otra parte tampoco es cierto) recuerden que estamos hablando de la transparencia oficial, no de la real.

"¿Es suficiente una buena ley de transparencia para garantizar la transparencia real? La respuesta es una negativa categórica. La transparencia es sobre todo cuestión de voluntad política y de cumplimiento espontáneo"

Aunque como juristas nos corresponde el análisis de lo que dice el texto de la Ley lo cierto es que además de juristas somos ciudadanos, y una condición no puede deslindarse de la otra si no queremos convertirnos en inútiles juristas de salón abocados a utilizar una especie de doble lenguaje para analizar por un lado lo que recoge el texto legal y por otro, lo que ocurre en la realidad. Así que podemos decir que todo lo que ha avanzado la Ley en transparencia oficial ha sido compensado con creces por el tremendo retroceso en materia de transparencia real que se ha producido en los últimos meses en la sociedad española. Se pueden escoger numerosos ejemplos, porque desgraciadamente abundan, aunque quizá el más relevante (por su enorme gravedad y por proceder del partido en el Gobierno que impulsa la Ley sea el tratamiento dado al caso Bárcenas, con destrucción de libro de visitas de la sede del partido y discos duros del tesorero incluidos, y eso existiendo una instrucción judicial penal en marcha. Esta ha sido (al menos formalmente y no exenta de cierta cinismo en el caso del principal partido de la oposición) la causa principal alegada por varios partidos para no apoyar el texto final de la Ley, aunque también se han invocado razones técnicas (“la ley se queda corta”). En todo caso, esta es la credibilidad con la que nace esta Ley.
En cuanto al texto final, me centraré sobre todo en las principales novedades introducidas en su tramitación, para no repetir lo que he escrito en artículos anteriores Sin embargo sí querría recordar que la mayoría de los expertos que hemos escrito sobre transparencia pedíamos la regulación del derecho de acceso a la información pública como un derecho fundamental a partir del art.20 d) de la Constitución, por numerosas razones de las que la principal no era técnica sino política. Configurar este derecho como fundamental, y no como lo ha sido finalmente, como un derecho derivado del derecho de acceso a registros y archivos administrativos del art.105.b) de la Constitución, mandaría una potente señal a la ciudadanía sobre la seriedad de la apuesta del Parlamento español por la transparencia y su decisión de cambiar la cultura de la opacidad imperante (y creciente). Este propósito no se ha conseguido, lo que me parece muy significativo.
Lo más relevante en cuanto al ámbito subjetivo de aplicación de la Ley es pues su ampliación con respecto al texto inicial, aunque se mantienen restricciones importantes en la “letra pequeña”. Así en el art. 2 se ha incluido como sujetos obligados a la transparencia a la Casa del Rey o el Banco de España pero solo en relación con su actividad sujeta al Derecho Administrativo. Aunque sin duda la inclusión es positiva no es tan sencillo pensar en actividades de estos órganos sujetas a Derecho Administrativo, en particular en lo que se refiere a la Casa del Rey. Más allá de algún procedimiento disciplinario con respecto a su personal no se me ocurre qué tipo de actividades sujetas a Derecho administrativo puede desarrollar la Casa del Rey, máxime cuando no existe tampoco una regulación que desarrolle jurídicamente esta institución. Y por lo que se refiere al Banco de España, si bien indudablemente hay más supuestos de actividad sujeta a Derecho administrativo, lo esencial de sus funciones queda también fuera de esta estrecha definición. Por lo que es probable que sigamos sin conocer los asuntos más relevantes para una auténtica transparencia de ambas instituciones.

"Todo lo que ha avanzado la Ley en transparencia oficial ha sido compensado con creces por el tremendo retroceso en materia de transparencia real que se ha producido en los últimos meses en la sociedad española. Se pueden escoger numerosos ejemplos, porque abundan, aunque quizá el más relevante sea el tratamiento dado al caso Bárcenas"

Lo mismo cabe decir de otros órganos que ya estaban inicialmente en el Proyecto y que reciben un tratamiento similar. En particular son el Congreso, el Senado, el Tribunal de Cuentas, el Consejo Orgánico del Poder Judicial, el Consejo Económico y Social e instituciones autonómicas análogas. Como novedad se incluyen en los mismos restrictivos términos también a las mutuas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales colaboradoras de la Seguridad Social. Por tanto seguiremos sin conocer, si ellos no quieren, una parte muy relevante de la actividad de estos organismos, precisamente la fundamental a efectos de transparencia. Me temo que no se considerarán actividades sujetas a Derecho administrativo cuestiones como los informes de fiscalización ”internos” del Tribunal de Cuentas (me refiero a los informes técnicos que son previos a los que finalmente se aprueban y que sí son públicos), los viajes de sus Señorías, sus retribuciones, u otras muchas cuestiones que han saltado a la actualidad en los últimos meses.
Es verdad que con esta norma quizá se pueda avanzar algo en el conocimiento de los procesos de cobertura de puestos de libre designación, en cuestiones retributivas o en casos de conflicto de intereses, pero seguirán existiendo grandes zonas de opacidad que quedan fuera del alcance de la Ley de Transparencia. Y es que la configuración del derecho de acceso a la información pública como un derecho administrativo tiene estas consecuencias. Confiar en que los organismos en cuestión vayan más allá de lo estrictamente exigido por la Ley en esta materia espontáneamente –como podrían hacer perfectamente- creo que hoy por hoy no es esperable. Probablemente se acojan al propio texto de la Ley para justificar el no ir más allá de lo estrictamente exigido.
En todo caso, lo más relevante es la inclusión en el artículo 3 como nuevos sujetos obligados de a) Los partidos políticos organizaciones sindicales y organizaciones empresariales. b) Las entidades privadas que perciban durante el periodo de un año ayudas o subvenciones públicas en una cuantía superior a 100.000 euros o cuando al menos el 40% del total de sus ingresos anuales tengan carácter de ayuda o subvención pública, siempre que alcancen como mínimo 3.000 euros.
Como puede verse, se ha aceptado con respecto a las entidades privadas, aunque no del todo, la sencilla regla “follow the money” (público) en la que insistíamos algunos de los expertos. Hay que destacar que con respecto a los partidos políticos, organizaciones sindicales y organizaciones empresariales no hay límites ni excepciones en cuanto a sus obligaciones de transparencia (las recogidas en el capítulo II de la Ley). Es una gran noticia, sin duda, siempre que sea verdad. Recordemos que no aparecen en la lista de sujetos las fundaciones y asociaciones ligadas a partidos políticos y sindicatos que son nichos de opacidad muy importante y que reciben grandes cantidades de dinero público.
Con respecto a la información a facilitar no hay grandes cambios. Sigue siendo lo más relevante la información que debe proporcionarse mediante la denominada publicidad activa, es decir, aquella que los organismos públicos tienen que publicar sin necesidad de que les sea solicitada. Como novedad digna de mención se incluye la necesidad de incluir el perfil y trayectoria profesional de los responsables de organismos públicos, lo que me imagino que supondrá todo un reto para el maquillaje de algunos cvs de personas afines que llegan directamente desde el partido (o incluso desde el paro) a puestos directivos de perfil técnico. O para justificar los nombramientos por cuotas de partidos de “expertos independientes” en los órganos reguladores o en otras instituciones. En cualquier caso, bienvenidos los avances aunque sean pequeños y bienvenida la cultura de intentar al menos explicar qué méritos profesionales se ostentan (dado que los “relacionales” se dan por supuestos) para llegar a un puesto de responsabilidad en el que se maneja dinero del contribuyente.
En cuanto a las retribuciones, la información que se exige se refiere solo también a los de los responsables y altos cargos y no al del resto de los empleados públicos. Siendo un avance, es indudable que muchas veces las “sorpresas” retributivas no están precisamente en el nivel de los responsables y los altos cargos, sino en la de asesores, miembros de gabinetes, e incluso personas colocadas oficialmente en entidades públicas pero que desempeñan otros puestos informales más relevantes, lo que es bastante habitual en estos días para sortear las limitaciones impuestas en Ministerios y Consejerías y demás organismos en cuanto a la contratación de personal externo.
Otros cambios se refieren a la introducción de una serie de principios técnicos en relación con la información a facilitar y en cuanto a las características del Portal de transparencia estatal tendientes a la reutilización de la información.
En cuanto al procedimiento para hacer efectivo el derecho a la información pública, no hay tampoco cambios relevantes. Aunque se acortan los plazos habituales respecto a los procedimientos ordinarios (que son bastante generosos) el derecho hay que ejercitarlo a través de un procedimiento administrativo con su habitual complejidad, silencio negativo incluido. Esta regulación tiene la consecuencia de que cualquier dilación (muy habitual en los procedimientos iniciados a instancia de parte) puede convertir en inoperante un derecho que solo tiene sentido si se accede rápidamente a la información solicitada. En este sentido, está claro que nuestros legisladores no son capaces de “think outside the box”, siendo en este caso la caja el procedimiento administrativo. O quizá no les interesa.

"La Ley de transparencia puede ser una operación fallida antes de nacer, no porque muchos partidos no la hayan apoyado, sino porque la realidad se encarga de desmentir día a día que haya una mínima voluntad política de transparencia en los asuntos que realmente preocupan a la clase política y a la élite económica y empresarial que manda en este país"

Es verdad que en el procedimiento está prevista una reclamación potestativa ante el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno (el nuevo órgano “independiente” del que después hablaremos y que se regula en el art.24 de la Ley) contra las desestimaciones de las solicitudes de acceso a la información,. Si el Consejo funciona adecuadamente, podría ser un mecanismo relativamente rápido de resolución para evitar los larguísimos procedimientos contencioso-administrativos.
En la parte de “retrocesos” formales hay que mencionar el hecho de que se conceda mucho más “autocontrol” a las CCAA, descontando el hecho de que muchas ya tienen aprobada su propia ley de transparencia y muchas de las que no la tienen todavía la estén tramitando. Por poner un ejemplo, la información acerca de indicadores y objetivos de políticas públicas la determinarán las Administraciones competentes, lo que obviamente limita la capacidad de obtener indicadores homogéneos en políticas públicas para todo el territorio nacional.
En definitiva, la transparencia oficial llegará hasta donde las CCAA quieran, algunas puede que incluso vayan más allá de la ley estatal. El problema es el de siempre: surgirán diferentes derechos de acceso a la información pública y a la transparencia de los ciudadanos en el territorio español con la consiguiente dificultad de comparar la transparencia de unas Administraciones con otras en base a los mismos párametros. Como consuelo, podemos decir que la transparencia real es la misma en todo el territorio español, muy escasa.
Por último, hay que referirse también a los cambios lo que se refiere al control y la supervisión del cumplimiento de la Ley, dado que la mejor de las Leyes puede incumplirse tranquilamente en España si no hay un régimen de incentivos adecuado tanto positivos como negativos. En este sentido, el actual texto supone un claro avance sobre el original, al dedicar un nuevo artículo 9 a un órgano de nuevo cuño, disponiendo que el cumplimiento por la Administración General del Estado será objeto de control por parte del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, flamante nuevo órgano de control del que enseguida hablaremos.
Hay que tener en cuenta, no obstante, que este control solo resulta aplicable para la Administración General del Estado. Las CCAA (suponemos que esta ha sido una de las contrapartidas por el apoyo nacionalista a la ley) pueden crear sus propios “órganos independientes”, aunque también pueden acordar que el Consejo estatal resuelva la reclamación prevista en el art.24, previa celebración del correspondiente Convenio, tal y como precisa la disposición Adicional Cuarta. En todo caso, este Consejo carece de facultades ejecutivas, dado que en caso de incumplimiento de la Ley se limitará a dictar una resolución en la que se establecerán las medidas que sea necesario adoptar para el cese de dicho incumplimiento y el inicio de las actuaciones disciplinarias que procedan.
En cuanto a sanciones, la ley recuerda que el incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa tiene la consideración de infracción grave a los efectos de aplicación a sus responsables del régimen disciplinario previsto en la correspondiente normativa reguladora. Como nuestro régimen disciplinario tradicional está en buena medida inédito, por razones que exceden del objeto de este artículo, nos tememos que tendrá la misma eficacia que el resto de las muchas infracciones y sanciones disciplinarias que decoran nuestro ordenamiento jurídico.
En cuanto a la composición del Consejo se ha atendido por lo menos formalmente al clamor que pedía una autoridad independiente para supervisar la aplicación de la Ley (dado que en el texto original se encomendaba esta función a un organismo encuadrado dentro del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, la AEVAL) El problema, claro está, es como son de independientes en España esas autoridades formalmente independientes, que es más bien poco. Lo que está claro es que el Gobierno ha preferido no incorporar a la sociedad civil a este órgano de supervisión.
De esta forma, la composición del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno según el nuevo 36 es la siguiente: a) El Presidente. b) Un Diputado. c) Un Senador. d) Un representante del Tribunal de Cuentas. e) Un representante del Defensor del Pueblo. f) Un representante de la Agencia Española de Protección de Datos. g) Un representante de la Secretaría de Estado y Administraciones Públicas. h) Un representante de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal.
En definitiva, el Consejo independiente se nutre (salvo en lo que se refiere al presidente, diputado y senador y al representante del Ministerio) de representantes procedentes de organismos de control formalmente independientes. Precisa la ley que la condición de miembro de la Comisión del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno no exigirá dedicación exclusiva ni dará derecho a remuneración. ¿Funcionará? Pues sinceramente, creo que –como suele ocurrir en España- dependerá en gran medida de las personas a las que se nombre, en particular de su Presidente. También es verdad que aunque funcione no tiene facultades ejecutivas. Y le falta el contrapeso fundamental de la representación de la sociedad civil.
Para garantizar su formal independencia del Gobierno, el Presidente será nombrado por un período no renovable de cinco años mediante Real Decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas, entre personas de reconocido prestigio y competencia profesional previa incomparecencia de la persona propuesta para el cargo ante la Comisión correspondiente del Congreso de los Diputados. No se le puede cesar libremente salvo por incumplimiento grave de sus funciones. Ya veremos que se entiende por reconocido prestigio y competencia profesional en un ámbito relativamente reciente, como es el de la transparencia.
El art.40 precisa además que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno elevará anualmente a las Cortes Generales una memoria sobre el desarrollo de sus actividades y sobre el grado de cumplimiento de las disposiciones establecidas en esta Ley y que el Presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno comparecerá ante la Comisión correspondiente para dar cuenta de tal memoria, así como cuantas veces sea requerido para ello.
Como conclusión, la Ley de transparencia puede ser una operación fallida antes de nacer, no porque muchos partidos no la hayan apoyado, sino porque la realidad se encarga de desmentir día a día que haya una mínima voluntad política de transparencia en los asuntos que preocupan a la clase política y a la élite económica y empresarial que realmente manda en este país. A estas alturas ya no creo que la transparencia oficial pueda propiciar una regeneración democrática. Y la sencilla razón es que el Régimen iniciado en la Transición ya no puede subsistir sin una dosis tremenda de opacidad.