Resolución de 28 de enero de 2021 (BOE 12 de febrero de 2021). Descargar

Se cuestiona la inscripción de una escritura de herencia cuya ley sucesoria es un testamento en el que la causante deshereda a una de las hijas e instituyó herederos a los ocho hijos restantes. La desheredada tiene descendientes. En la escritura de herencia comparece la desheredada y se acuerda por todos los hijos, incluida la desheredada, que esta conserve su derecho a la legítima al no poderse probar la causa de desheredación invocada en el testamento. La registradora de la propiedad fundamenta su negativa a la inscripción en que, a su juicio, la desheredación ordenada por el testador debe entenderse eficaz porque se funda en justa causa expresada en el testamento y la certeza de dicha causa no ha sido contradicha por la desheredada en la vía judicial correspondiente, por lo que la cualidad de legitimario pasa a los hijos de dicha desheredada (art. 857 CC) y, por ello, si ésta carece de hijos y descendientes, deberá manifestarse así expresamente por los otorgantes, y, en otro caso, deberá acreditarse (mediante acta de notoriedad o cualquier otro medio de prueba admitido en Derecho) quiénes son los mismos, manifestando expresamente que son los únicos hijos y descendientes de la desheredada y deberán intervenir en la partición. El notario recurrente alega que, al no probarse la certeza de la causa de la desheredación, la desheredada conserva su legítima (art. 851 CC), por lo que, igual que pueden allanarse los herederos a la pretensión de la desheredada sobre su legítima o transaccionar sobre ella sin necesidad de consentimiento de los descendientes de ésta, debe concluirse que ese consentimiento es innecesario en caso de que el acuerdo entre los herederos y la desheredada sea extrajudicial.
La Dirección General desestima el recurso, señalando que es doctrina reiterada del Centro Directivo que todos los interesados en la herencia pueden partir de común acuerdo de modo distinto a lo previsto en el testamento. Sin embargo, también es doctrina reiterada “respecto de la existencia de legitimarios desheredados (…) que la privación de eficacia del contenido patrimonial de un determinado testamento exige, ‘a falta de conformidad de todos los afectados’, una previa declaración judicial que, tras un procedimiento contencioso instado por quien esté legitimado para ello, provoque su pérdida de eficacia (total o parcial); y ello porque el principio constitucional de salvaguarda judicial de los derechos (cfr. art. 24 CE) en conjunción con el valor de ley de la sucesión que tiene el testamento formalmente válido (cfr. art. 658 CC), conduce inexorablemente a la necesidad de una declaración judicial para privar de efectos a un testamento que no incurra en caducidad ni en vicios sustanciales de forma (Resolución de 13 de septiembre de 2001)…”. Por ello, en los casos en que la causa de desheredación haya sido contradicha sin utilizar la vía judicial, los hijos o descendientes de los desheredados deben ser considerados como “afectados” a los efectos de prestar la conformidad que evite la resolución judicial; y ello porque se produce la extinción de su acción para reclamar la legítima, como consecuencia del acuerdo sobre la falta de certeza de la causa de desheredación (cfr. Resoluciones de 3 de octubre de 2019 y 5 de noviembre de 2020).