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BLANQUEO DE CAPITALES

El pasado 10 de julio de 2008 se celebró en el Colegio Notarial de Madrid un Seminario de Derecho Privado dictado por el notario de Madrid Don Ignacio Gomá Lanzón consagrado a la Orden EHA 114/2008, de 29 de enero, reguladora del cumplimiento de determinadas obligaciones de los notarios en el ámbito de la prevención del blanqueo de capitales, que entró en vigor a los seis meses de su publicación en el BOE en el mes de enero. A modo de Circular se transmitió a todos los Colegiados las conclusiones del citado Seminario que, dado su interés, se reproducen íntegramente a continuación.

Introducción
Lo primero que quiero decir es que voy a limitarme al estudio de la normativa y no a hacer valoraciones de política-jurídica, sobre esta materia, que sin duda las merecería. Baste recordar que los hay que entienden que esta normativa choca con nuestro quehacer diario entendido éste como el de una profesión emanada básicamente de la sociedad y que a ella se debe, por lo que la sospecha y la desconfianza hacia el cliente que esta normativa desprende casa mal con nuestras obligaciones. Y los hay que entienden que ese paradigma ha cambiado y que no podemos permanecer insensibles y ciegos ante las nuevas realidades de una sociedad mucho más compleja que nos demanda una participación mucho más activa en la defensa de ciertos valores, que rechaza lavarse las manos cual Pilatos ante determinadas situaciones, quedando indemnes y limpios de lo que pasa ante nosotros. Es un dilema apasionante, pero que no es el objetivo de mi exposición, que se limita a recordar el derecho positivo y en particular la Orden que titula este seminario.

En este sentido me parece fundamental señalaros dos puntos básicos:
1. La norma ministerial no incluye, en realidad, nada nuevo. Simplemente desarrolla las obligaciones de los notarios en materia de blanqueo de dinero, una vez puesta en práctica la OCP, pero tales obligaciones ya existían antes, impuestas por la ley o por Real Decreto, aunque con un carácter más genérico para todos los sujetos obligados, ya con carácter general o con carácter especial para ciertos sujetos. Es de señalar que muchas de las cuestiones contempladas en la orden ya estaban recogidas en el manual de procedimientos del OCP.
2. La orden no desarrolla ni contempla TODAS las obligaciones de los notarios, sino que se limita a desarrollar algunas, por lo que es muy importante tener en cuenta todo el cuadro de obligaciones que actúa como marco general de la orden.

Posición del notario antes de la Orden

En la ley 19/1993 de 28 de diciembre, en su redacción inicial, no se mencionaba al notario entre los sujetos obligados, y en la primera redacción del reglamento que lo desarrolla (aprobado por Real Decreto 925/1995, de 28 de diciembre, en adelante el Reglamento), se incluye al notario sólo como “sujeto colaborador”, que deberá informar por escrito al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias (SEPBLAC) de las actividades reguladas por la norma. Posteriormente, una Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de diciembre de 1999 establece una serie de supuestos objetivos que se consideran operaciones susceptibles de estar particularmente vinculadas al blanqueo de dinero, y de las que el notario deberá informar por escrito.
Sin embargo, con la modificación de la ley 19/1993 operada por la ley 19/2003, de 4 de julio, se produce una alteración en el carácter del notario en esta materia pues de “sujeto colaborador” pasa a ser “sujeto obligado”. Dentro de la calificación de sujeto obligado, la ley establece una regulación general, aplicable a todos los sujetos, y una regulación especial, en relación a ciertos sujetos como casinos de juego, actividades de promoción inmobiliaria, auditores, contables, asesores fiscales y, finalmente, notarios, abogados y procuradores que se desarrolla reglamentariamente. Respecto de éstos últimos, dice el art. 2.2 de la ley modificada:
“Los notarios, abogados y procuradores quedarán igualmente sujetos cuando:
1.º Participen en la concepción, realización o asesoramiento de transacciones por cuenta de clientes relativas a la compraventa de bienes inmuebles o entidades comerciales; la gestión de fondos, valores u otros activos; la apertura o gestión de cuentas bancarias, cuentas de ahorros o cuentas de valores; la organización de las aportaciones necesarias para la creación, el funcionamiento o la gestión de empresas o la creación, el funcionamiento o la gestión de fiducias («trusts»), sociedades o estructuras análogas, o
2.º Actúen en nombre y por cuenta de clientes, en cualquier transacción financiera o inmobiliaria.”
En el mismo sentido se pronuncia el art. 2.2 del Reglamento aprobado por Real decreto 925/1995, tras su modificación por Real Decreto 54/2005 de 21 de enero, para adaptarlo a la ley.
El perfil público y la acusada imparcialidad que tiene el diseño legal del notario en España hace extraña esa equiparación entre las tres profesiones. En este sentido, la Circular 1/2005 del Consejo General del Notariado, relativa a las obligaciones de los notarios relativas a la prevención del blanqueo de capitales señala que la redacción del precepto no es la más afortunada porque el notario no participa, en el sentido habitual de la palabra, en la realización de tales operaciones, aunque lo atribuye a tratarse de una transposición del texto de la directiva, entendiendo que la inclusión del notario como sujeto obligado deriva de que asesora a las partes y controla la legalidad de los actos. Respecto al número segundo del precepto, la misma circular no la considera aplicable a los notarios, que en España no actúan en nombre o por cuenta de terceros, entendiendo que se refiere sólo a los abogados y procuradores.
El artículo 3 de la ley establece las obligaciones de todos los sujetos obligados, y entre ellos los notarios: identificación de los clientes, examinar las operaciones, conservación de documentos acreditativos de las operaciones y de identificación, colaboración con el SEPBLAC remitiendo por iniciativa propia información, abstención en la realización de operaciones sospechosas, establecimiento de medidas de control interno, formación de los empleados, y la declaración de los medios de pago.
En concreto, las obligaciones que la ley se impone a los notarios, como a todos los sujetos obligados, son las siguientes:
1. Exigir, mediante la presentación de documento acreditativo, la identificación de sus clientes en el momento de entablar relaciones de negocio, así como de cuantas personas pretendan efectuar cualesquiera operaciones, salvo aquellas que queden exceptuadas reglamentariamente. Respecto de los notarios, el art. 16.1ª del Reglamento, cuando regula el régimen especial de ciertos sujetos obligados, establece que esta obligación de los notarios se entiende sin perjuicio de otras requisitos adicionales establecidos en la legislación especial.
2. Examinar con especial atención cualquier operación, con independencia de su cuantía, que, por su naturaleza, pueda estar particularmente vinculada al blanqueo de capitales procedentes de las actividades que el art. 1 de la ley considera blanqueo de capitales. En particular, los sujetos obligados examinarán con especial atención toda operación compleja, inusual o que no tenga un propósito económico o lícito aparente, reseñando por escrito los resultados del examen.
3. Conservar durante un período mínimo de cinco años los documentos que acrediten adecuadamente la realización de las operaciones y la identidad de los sujetos que las hubieran realizado o que hubieran entablado relaciones de negocio con la entidad, cuando dicha identificación hubiera resultado preceptiva. Reglamentariamente podrá ampliarse el período mínimo de conservación de documentos al que se refiere este párrafo, y en efecto, el reglamento lo amplía a seis años.
4. Colaborar con el Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, y a tal fin comunicarle, por iniciativa propia, cualquier hecho u operación respecto al que exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales procedentes de las actividades que el art. 1 de la ley considera blanqueo de capitales y facilitar la información que el Servicio Ejecutivo requiera en el ejercicio de sus competencias.
5. Abstenerse de ejecutar cualquier operación respecto al que exista indicio o certeza de que está relacionado con el blanqueo de capitales procedentes de las actividades que el art. 1 de la ley considera blanqueo de capitales sin haber efectuado previamente la comunicación prevista en dicho apartado.
6. No revelar ni al cliente ni a terceros que se han transmitido informaciones al Servicio Ejecutivo con arreglo al apartado 4 anterior, o que se está examinando alguna operación por si pudiera estar vinculada al blanqueo de capitales.
7. Establecer procedimientos y órganos adecuados de control interno y de comunicación a fin de prevenir e impedir la realización de operaciones relacionadas con el blanqueo de capitales. En particular, los sujetos obligados establecerán una política expresa de admisión de clientes.
8. Adoptar las medidas oportunas para que los empleados tengan conocimiento de las exigencias derivadas de esta Ley. Estas medidas incluirán la elaboración, con la participación de los representantes de los trabajadores, de planes de formación y cursos para empleados que les capaciten para detectar las operaciones que puedan estar relacionadas con el blanqueo de capitales y para conocer la manera de proceder en tales casos.
9. Declarar el origen, destino y tenencia de los fondos en los supuestos de movimientos de moneda metálica, billetes de banco y cheques bancarios al portador, en los términos que señala la ley, aunque de esta estamos eximidos por el art. 2.4 penúltimo párrafo de la ley
Dichas obligaciones aparecen contempladas en el artículo 3 de la ley.
El Reglamento desarrollada extensamente estas obligaciones en los artículos 3 a 15 del Reglamento, pero en su sección segunda establece un régimen especial para los sujetos obligados del art. 2.2, entre los que se encuentran los notarios, aunque resulta un tanto chocante encontrarse englobado con los casinos de juego, las joyerías o los establecimientos de numismática. El art. 16, que integra esa sección segunda, matiza las obligaciones de los sujetos obligados especiales:
- la obligación de identificar, que se excluye para las operaciones inferiores a 8.000 euros, en realidad tal umbral no es aplicable a los notarios que deberán, como es lógico identificar a los clientes cualquiera que sea la cuantía de la operación y sin perjuicio de otras obligaciones impuestas a tal efecto en la normativa notarial.
- la obligación de examinar con especial atención las operaciones y comunicar al servicio ejecutivo las operaciones sospechosas, con una delegación a la orden ministerial para imponer a los sujetos obligados nuevas obligaciones de comunicación. La Orden de 2008 utiliza esta habilitación, un tanto forzadamente porque la remisión del art. 16 es para las operaciones del art. 7.2, que son básicamente de movimientos de dinero.
- la obligación de conservación de los documentos acreditativos de las operaciones y copias de documentos de identidad (respecto de las cuales se establece un umbral de 30.000 euros, que tampoco se aplica a los notarios, que deberán conservarlos por 6 años y sin perjuicio de la obligación de lo establecido en la legislación notarial respecto al protocolo).
El art. 16 1 tiene una cláusula de cierre al decir que “En todo lo demás, les será de aplicación la regulación de los artículos 8 a 15, ambos inclusive” con lo cual queda la duda de si el resto de las obligaciones generales, establecidas en los arts. 3 a 7, les es de aplicación en su integridad, con las modulaciones del art. 16 o si se les aplica solo el artículo 16, excluyendo el régimen general, sin perjuicio de mantener el resto de las obligaciones reglamentarias de los arts. 8 a 15.
La cuestión no es baladí, porque si se entiende que el art.16 establecía de una manera excluyente las obligaciones de los sujetos especiales, entonces que determinados aspectos del Reglamento no eran aplicables al notario hasta la Orden que estamos comentando: por ejemplo, la obligación de realizar averiguaciones sobre la naturaleza empresarial o profesional de los sujetos obligados. O también, por ejemplo, la obligación de realizar comunicaciones negativas, en el caso de no haber ninguna operación que comunicar, que contempla el art. 7.2 del Reglamento. Por otro lado, hay cuestiones reguladas en el régimen general que difícilmente serán aplicables a los notarios, como por ejemplo las alusiones a ciertos movimientos de pago que están pensando claramente en entidades bancarias (art. 3.6 Reg).
Lo cierto es que la cuestión no era, ni es, clara. El CGN adoptó una postura maximalista y entendió en la Circular 1/2005 aplicable todo el régimen general. El Colegio de Madrid, en su Circular 29/2005, matizó algunas de las obligaciones: por ejemplo, entendió no aplicable a los notarios la obligación de realizar comunicaciones negativas semestralmente.
El art. 16.2, finalmente establece una excepción a la obligación de comunicar al SEPBLAC de los sujetos especiales: no estarán sujetos a las obligaciones de comunicación y de facilitar información los auditores, contables externos, asesores fiscales, notarios, abogados y procuradores con respecto a la información que reciban de uno de sus clientes u obtengan sobre él al determinar la posición jurídica en favor de su cliente, o desempeñar su misión de defender o representar a dicho cliente en procedimientos administrativos o judiciales o en relación con ellos, incluido el asesoramiento sobre la incoación o la forma de evitar un proceso, independientemente de si han recibido u obtenido dicha información antes, durante o después de tales procedimientos. Los abogados y procuradores guardarán el deber de secreto profesional de conformidad con la legislación vigente.
Finalmente, hay que señalar dos hitos importantes más respecto de la situación anterior a la Orden:
- por un lado, la creación en el año 2005 del OCP, que ha supuesto un alivio en el cumplimiento de nuestras obligaciones en esta materia, pues este organismo se encarga de gestionar algunas de ellas, como la elaboración del manual de procedimientos, análisis de operaciones, comunicación al SEPBLAC, atención del requerimiento de las autoridades, formación de notarios y empleados (de ahí la necesidad de seguir los cursos obligatorios respecto de los cuales recientemente se nos ha enviado una comunicación, y que yo recuerdo ahora). Ello no quiere decir que el notario no siga gestionando todas las demás obligaciones, aunque en alguna de ellas debamos “entendernos” con el más afable OCP, particular, en materia de comunicación de operaciones sospechosas.
- por otro, la creación del índice informatizado de las operaciones que autoricen o intervengan los notarios, que están obligados a velar por su veracidad e integridad. Estos nuevos índices parece ser que tienen su razón de ser en buena parte en esta materia de blanqueo de dinero, pues la detección de las operaciones particularmente vinculadas con el blanqueo de capitales se realizará a partir del análisis que el Órgano Centralizado de Prevención en materia de blanqueo de capitales (OCP) realice de tales índices. En este momento, me abstendré de hablar de índices, pues ya se ha hablado suficiente.
Igualmente, respecto de lo índices, algunos habréis recibido recientemente una comunicación resaltando la importancia de la puntualidad de los índices en esta materia. Para los que estéis dados de alta en el Servicio de Índices os anuncio una contestación, explicando la razón del cierto retraso que llevamos. A los demás, os vuelvo a instar al cumplimiento de esta obligación en plazo.
Para cerrar el arco legal, hay que decir que está pendiente de transposición la III Directiva 2005/60/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de octubre de 2005 relativo a la prevención de utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales y para la financiación del terrorismo.
Pues bien, es momento de entrar en la aplicación de esta nueva norma, reiterando lo dicho: que no será suficiente con la orden comentada para tener un panorama completo de las obligaciones exigibles a los notarios, sino que será necesario tener en cuenta de las normas señaladas (consultar circulares del CGN 1 y 4 de 2005) y seguir el plan de formación a través de los cursos del OCP, del que os acabo de hablar.

Examen de la Orden

Art.1. Objeto y ámbito de aplicación
Con anterioridad a la inclusión del notario como “sujeto obligado”, en la reforma de la ley 19/1993 operada por la ley 19/2003, esta era una de las cuestiones que más preocupaban a los notarios: qué operaciones eran las que debían ser comunicadas. La ley del 93 se limitaba a establecer que los Notarios, y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles deben informar por escrito al Servicio Ejecutivo de la Comisión de Prevención del Blanqueo de Capitales e Infracciones Monetarias, acerca de los contratos y actos de que tengan conocimiento en el ejercicio de su función que puedan constituir indicio o prueba de blanqueo de capitales procedentes de actividades delictivas, relacionadas con drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias sicotrópicas, relacionadas con bandas armadas, organizaciones o grupo terroristas , o realizadas por bandas o grupos organizados.
La Circular del CGN 1/1997 y 4/1998 se trataba de objetivizar en la medida de los posible el ámbito de las obligaciones de comunicación del notario, pero lo cierto es que estas obligaciones crearon unas grandes dudas por la subjetividad que imponían y el carácter valorativo de las circunstancias a las que el notario está poco acostumbrado porque rara vez conoce el verdadero entramado oculto tras las operaciones que realiza. Es más, podría entenderse que no es de su incumbencia en cuanto se limita a prestar un servicio público al que lo solicita, pareciendo incluso en cierto sentido un prejuicio la valoración negativa previa de unos hechos de los que no se conocen todas las circunstancias, lo que, en su caso solo podría estar a disposición de un juez. Ello, unido a la gran responsabilidad, incluso penal, que podía suponer el incumplimiento de estas obligaciones hizo que la decisión de muchos notarios fuera la de realizar un gran número de comunicaciones
Una Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 10 de diciembre de 1999 intentó atenuar esta situación estableciendo una serie de supuestos objetivos que se consideran operaciones susceptibles de estar particularmente vinculadas al blanqueo de dinero, y de las que el notario deberá informar por escrito. No obstante, se incluía un elemento de subjetividad al establecer la obligación de comunicar cualquier acto que pueda constituir un indicio o prueba de blanqueo, y un paliativo, en cuanto se excluía, indirectamente, los casos de clientes habituales o conocidos.
Estos supuestos objetivos se centraban sobre todo en la constitución de sociedades (tres o más en el mismo día en ciertos casos, capital en efectivo con menores...); nombramiento de administradores (falta de idoneidad, nombramiento de administrador único o solidario de una misma persona para varias sociedades...); apoderamientos de residentes a favor de no residentes; compraventa de acciones o participaciones (a personas sin relación razonable con los anteriores accionistas en los diez días siguientes a la inscripción en el registro mercantil de la sociedad); compraventa de inmuebles (con precio confesado superior a al 25% del precio declarado en la escritura si este es superior a 300.506 euros, transmisiones sucesivas en ciertos supuestos...); operaciones procedentes de paraísos fiscales....
La Circular 1/2000 del CGN completó y desarrolló esta Instrucción. La resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de noviembre de 2004, complementando la Instrucción de 1999, exige que el notario no se limite a remitir la información sino que ha de formarse opinión sobre si existe indicio o sospecha de la operación comunicada y expresarla en el escrito de comunicación.
La reforma de la ley 2003 y el reglamento de 2005 introducen un cambio sustancial en esta materia. La primera supuso la transposición de la Directiva 2001/97/CE, de 4 de julio, que a su vez modificó la directiva 91/308/CEE, para ampliar la gama de delitos subyacentes (todos los sancionables con pena de prisión superior a 3 años, y no solo el narcotráfico, la delincuencia organizada y el terrorismo) y de sujetos obligados, que con ella se amplía considerablemente para incluir a profesionales no financieros. Entre ellos se incluye a los notarios en los supuestos contemplados en el art. 2.2 de la ley, que ha sido mencionado anteriormente y que se centran en determinadas operaciones, básicamente la compraventa de inmuebles y de sociedades o entidades comerciales, la creación de fiducias, sociedades o estructuras análogas, así como los actos o negocios jurídicos relativos a su funcionamiento o gestión.
Además, la ley establece que “reglamentariamente se determinarán aquellos supuestos o transacciones específicas que deban ser objeto de comunicación al Servicio Ejecutivo en todo caso. También se comunicarán las operaciones que muestren una falta de correspondencia ostensible con la naturaleza, volumen de actividad o antecedentes operativos de los clientes, siempre que en el examen especial previsto en el apartado 2 no se aprecie justificación económica, profesional o de negocio para la realización de las operaciones, en relación con las actividades señaladas en el artículo 1 de esta ley” (art. 3.4 a).
Por su lado, el Reglamento estableció criterios idénticos, desarrollando en el art. 5, en relación al examen de determinadas operaciones, ciertos supuestos, como cuando la naturaleza o volumen de las operaciones no se correspondan con su actividad o antecedentes, movimientos de dinero desde paraísos fiscales, o las operaciones complejas o inusuales o sin propósito lícito aparente. Y el artículo 7 contiene la obligación de comunicar las operaciones en las que exista indicio o certeza de estar relacionada con el blanqueo de capitales, y en su párrafo 2 contiene la comunicación de las operaciones ostensiblemente inusuales. El artículo 16 contempla el régimen especial sobre examen y comunicaciones y, curiosamente, no contiene referencia a estas últimas operaciones que podríamos llamar inusuales. No obstante, esta inusualidad podría considerarse como indicio de blanqueo, a los efectos de su comunicación.
Pues bien, con la reforma de la ley y del reglamento parece ya mucho más centrado el ámbito de aplicación de la norma en relación a los notarios. No obstante, queda la duda de si el notario está obligado a comunicar aquellas otras operaciones que no estén incluidos en ese ámbito objetivo, pero pudieran tener indicios de blanqueo, al menos desde el punto de vista de la Instrucción de la DGRN de 1999, como por ejemplo los poderes entre residentes y no residentes, los préstamos entre particulares. En definitiva, a efectos prácticos, cabe preguntarse si esta Instrucción ha quedado derogada por las normas posteriores.
En cuanto a esta cuestión, el Consejo General del Notariado, en la circular 1/2005, mantiene una postura muy amplia, incluyendo también los supuestos de la Instrucción de 1999. Posteriormente, una vez creado el OCP el CGN en circular 4/2005 de 17 de diciembre,  que sustituye todas las anteriores, señala que el ámbito de aplicación de la normativa de blanqueo de capitales en relación al notario se centra en la compraventa de inmuebles, la compraventa de sociedades y entidades comerciales, y la creación de fiducias (trusts), sociedades o estructuras análogas, así como actos y negocios jurídicos relativos a su funcionamiento y gestión, considerando indicadores genéricos de riesgo la frecuencia de la operación sobre el mismo inmueble, sociedad, acciones, participaciones, partes sociales, etc; personas residentes o medios de pago procedentes de las jurisdicciones de riesgo, personas menores de edad, mayores de 70 años o incapacitadas o uso de efectivo en la operación.
Por su lado, el Órgano Centralizado de Prevención del Blanqueo (OCP), en su comunicación 4/2006 establece una tabla ejemplificativa de posibles indicadores de riesgo asociados a tipos de operaciones que complementa los indicadores genéricos establecidos por la circular 4/2005 del Consejo General del Notariado, señalando que el notario ha de comunicar la operación cuando concurran varios de los indicadores o uno del que resulte una operación compleja o inusual o sin propósito económico o lícito aparente. Es de señalar que en la tabla de indicadores hay un amplio “Otras operaciones”, en las que parece crearse un cierto cajón de sastre en el que no se sabe muy bien si se están incluyendo también operaciones no incluidas en el ámbito objetivo o solo operaciones incluidas dentro del ámbito objetivo pero que no sean ninguna de las mencionadas en los apartados anteriores.
Finalmente, la Orden lo que hace es desarrollar algunos supuestos específicos que no están contemplados reglamentariamente en relación a los notarios, en base a la habilitación del art. (art 16 1.b). Dicha orden dice que los notarios quedan sujetos, cuando participen en las actividades señaladas en el artículo 2.2 d) del Reglamento (es decir, lo que hemos visto) y “en particular, cuando participen, autorizando o interviniendo en cualquier otra forma, actos o negocios dentro de los siguientes ámbitos:
a) Constitución, transmisión o extinción de toda clase de derechos reales sobre bienes inmuebles o entidades comerciales;
b) Creación de sociedades, asociaciones, fundaciones, entidades comerciales u otros tipos de estructuras análogas;
c) Compraventa de acciones, participaciones o de cualesquiera otros valores negociables e instrumentos financieros;
d) Actos o negocios jurídicos relativos al funcionamiento o a la gestión de sociedades, asociaciones, fundaciones, entidades comerciales u otros tipos de estructuras análogas.
A los efectos de lo establecido en la presente Orden, se entenderá por participación de los notarios cualquier actividad que realicen los mismos en relación con la intervención o autorización de los actos o negocios jurídicos”.
En relación a la cuestión de la delimitación de nuestra actuación en materia de blanqueo de capitales, a la vista del panorama legislativo, me parece oportuno señalar lo siguiente:
- Que el art. 2.2 de la ley limita efectivamente el ámbito objetivo de nuestra actuación y nuestras obligaciones administrativas, por lo que queda inaplicable la Instrucción de 1999 y solo tenemos obligación administrativa de examinar y comunicar las operaciones que se realicen dentro de ese ámbito.
- Que la Orden lo que hace es precisar el ámbito de nuestra actuación con una terminología más adecuado a nuestras funciones.
- Que la expresión “en particular” ha de entenderse en este sentido de precisión terminológica, pero no en el de que haya otras operaciones diferentes a las contempladas en la Orden.
- Que, no obstante, no ha de hacerse una interpretación restrictiva de la Orden: en el caso de compraventa de acciones, parece que deberían incluirse también otros actos dispositivos: permuta, adjudicación en pago, u otros.
- Que, por otro lado, hay un aspecto no puramente administrativo sino penal: el delito de blanqueo de capitales, regulado en los arts. 301 a 304 del Código Penal y que tiene dos características importantes:
- Puede cometerse por imprudencia grave.
- Existe una agravación específica si el reo de blanqueo es funcionario público.
Ello significa que aunque se puedan haber cumplido los requisitos administrativos, un acto que a todas luces tiene indicio de blanqueo de dinero ha de ser comunicado, como ha de ser comunicado cualquier delito. También tiene importancia a estos efectos la remisión puntual y exacta de los índices. Es de señalar, por ejemplo, que la normativa se centra específicamente en actos societarios y en inmuebles, pero deja fuera otras operaciones, como podrían ser los préstamos entre particulares que, en algunas ocasiones, podrían ser también vehículo de blanqueo.
Art. 2. Identificación de personas físicas
Igual que en los demás aspectos, esta cuestión ya estaba contemplada en la legislación vigente. Señala el art 3.1 de la ley, en relación a la obligación de identificar, que los sujetos obligados, y entre ellos los notarios, “recabarán de sus clientes información a fin de conocer la naturaleza de su actividad profesional o empresarial. Asimismo adoptarán medidas dirigidas a comprobar razonablemente la veracidad de dicha información. Cuando existan indicios o certeza de que los clientes no actúan por cuenta propia, los sujetos obligados recabarán la información precisa a fin de conocer la identidad de las personas por cuenta de las cuales actúan.
El art. 3.1 de la ley, pues, establece el principio general de identificación  de los clientes mediante la presentación del documento acreditativo, delegando en el reglamento los requisitos de identificación de los que no han estado presentes.  Asimismo, la ley establece la obligación de recabar información sobre la naturaleza de su actividad profesional o empresarial y que se adoptarán mediadas para comprobar la razonablemente la veracidad de esta información. Por tanto, de la ley se desprende lo siguiente:
- Obligación de exigir los documentos de identificación.
- Obligación de recabar información para conocer la actividad profesional del cliente y medidas para comprobar su veracidad.
- Obligación de recabar información cuando se sospeche que no actúa por cuenta propia.
El  Reglamento, en su Artículo 3, respecto a la identificación de los clientes, establece la presentación de los documentos acreditativos de la identidad de sus clientes, sean habituales o no, que siendo persona física deberán presentar Documento Nacional de Identidad, permiso de residencia expedido por el Ministerio de Interior, pasaporte o documento de identificación válido en el país de procedencia que incorpore fotografía de su titular, todo ello sin perjuicio de la obligación que proceda de comunicar el número de identificación fiscal (NIF) o el número de identificación de extranjeros (NIE), según los casos, de acuerdo con las disposiciones vigentes. Asimismo se deberán acreditar los poderes de las personas que actúen en su nombre.
El artículo 16, aplicable especialmente a los sujetos no financieros, como hemos dicho, establece un umbral de 8.000 euros que, lógicamente, a nosotros no nos es de aplicación, pues esta es una obligación cumplida por los notarios en función de lo dispuesto en el art. 161 Reglamento Notarial, básicamente coincidente con este precepto.
La Orden mantiene estos mismos criterios, y añade:
- En relación a la exigencia de documentos acreditativos, aparte de remitirse al reglamento para la enumeración de tales documentos:
- Que cuando se trate de clientes habituales se puede dar fe de conocimiento directo, pero ello no obsta a que al menos la primera vez se deban de solicitar y guardar los documentos identificativos.
- Que en relación a la obligación de exigir NIF, como es sabido la ley 36/2006 de 29 de noviembre, de medidas para la prevención del fraude fiscal, introduce en la LON, y concretamente en su art. 23, la necesidad de acreditar al notario el NIF en los contratos por los que se constituyan, transmitan, graven, modifiquen y extingan el dominio y los derechos reales sobre bienes inmuebles o cualquier otro con trascendencia tributaria. Este inciso final da que pensar pues “trascendencia tributaria” tienen también los exentos del impuesto como las ventas de participaciones o acciones (que por otro lado podrían no estarlo en los casos del artículo 108, para cuya comprobación sería conveniente el NIF). No obstante, el art. 24 parece presuponer la posibilidad de autorización si no se exhibe el NIF, pues se establece para este caso la comunicación a la Administración Tributaria del incumplimiento. No será frecuente entre españoles, pero sí lo es entre extranjeros no residentes, que en muchas ocasiones comparecen sin haber cumplimentado este requisito y que no obstante la advertencia de que será un impedimento para la inscripción conforme al art. 254, prefieren otorgar el acto a esperas de cumplir este requisito posteriormente. Otra cosa es, claro, que el adquirente del derecho esté dispuesto a esta demora.
- En relación a la obligación de recabar información de la actividad del cliente, dispone que es necesario poner la profesión como medio para poder poner en funcionamiento un indicador más, que es el de que el tipo de operativa llame la atención en relación a la actividad del otorgante (comunicación OCP 4/2006). No obstante esta obligación ya figuraba en el Reglamento, pero fue cayendo en desuso debido a su desaparición como requisito para la inscripción, y en cierto sentido, por entrar en la intimidad de las personas (también ha desparecido del DNI). En la redacción actual, el art. 156 permite la consignación de la profesión o de cualquier otro dato personal cuando lo solicite el otorgante o el notario lo juzgue conveniente para la identificación o lo exijan las leyes o reglamentos.  En este caso se trata de una imposición solo por orden ministerial, en desarrollo del reglamento, y limitada a aquellas operaciones que se incluyan dentro del ámbito objetivo del blanqueo. No se dice cómo ha de acreditarse la profesión; parece que en principio basta como siempre la manifestación, pero es de señalar que respecto de la conservación de documentos, el art. 4 de la orden parece presuponer que los hay.
- Que cuando existan indicios o sospecha de que no actúa el otorgante por cuenta propia, lo ha de hacer constar en la comunicación al OCP. Entiendo que este inciso no va más allá de ser un indicador más, que habrá de mencionarse junto con el otro necesario para la comunicación que se haga a la OCP.
Art. 3 Identificación de las personas jurídicas
Tratándose de personas jurídicas, las obligaciones legales de identificación son las mismas
- Obligación de exigir los documentos de identificación, en este caso, los documento que acrediten la identidad de la persona jurídica.
- Obligación de recabar información para conocer la actividad profesional del cliente y medidas para comprobar su veracidad.
- Obligación de recabar información cuando se sospeche que no actúa por cuenta propia.
- Pero hay una excepción en caso de entidades financieras europeas u homologables.
Estas obligaciones legales se desarrollan luego en el artículo 3.4 y 3.5 del Reglamento. El art. 16, que como se ha dicho establece el régimen especial no desarrolla expresamente estas obligaciones, por lo que han existido interpretaciones que entienden que tales obligaciones de averiguación de la actividad y del titular real no serían aplicables a los notarios, en cuanto que sujetos obligados, pero parece más acertada la postura contraria, que entiende que el reglamento se limita a establecer un umbral de 8000 euros, que por otro lado, no es aplicable a los notarios, y que tales obligaciones ya están establecidas con carácter general por una norma de superior rango, que es la ley.
Es más, cuando se regula el contenido que habrán de tener las comunicaciones de las operaciones sospechosas se exige específicamente que se informe sobre “la actividad conocida de las personas físicas o jurídicas que participan en las operaciones y la correspondencia entre la actividad y las operaciones realizadas” y sobre “las gestiones realizadas por los sujetos obligados comunicantes para investigar las operaciones comunicadas” (letras b y d del número 4 del art. 7 del Reglamento).

Examen de los datos identificativos

El primer aspecto, el del conocimiento de la actividad del cliente, en lo que se refiere a las personas jurídicas, se desarrolla en el Reglamento. En efecto, el art. 3.3 del Reglamento dispone, en este sentido, que las personas jurídicas deberán presentar documento fehaciente acreditativo de su denominación, forma jurídica, domicilio y objeto social, sin perjuicio de la obligación que proceda de comunicar el número de identificación fiscal (NIF). Asimismo se deberán acreditar los poderes de las personas que actúen en su nombre.
Esto mismo repite la Orden EHA/114/2008, de 29 de enero, que añade que a estos efectos, será suficiente que los extremos señalados en el apartado anterior se le hayan acreditado, y así conste, al Notario autorizante del documento cuya copia auténtica se exhiba. Parece que quiere decir que basta con que el notario autorizante del poder o nombramiento de cargo que se nos exhibe de fe de que ha tenido a la vista el documento fehaciente acreditativo de estos extremos y que no es necesario que se presente la escritura constitutiva o los estatutos.  
Asimismo añade la Orden, en todo caso, el Notario insertará en el instrumento público la manifestación del otorgante consistente en que los datos de identificación de la persona jurídica y, especialmente, el objeto social y domicilio, no han variado respecto de los consignados en el documento fehaciente presentado y sin perjuicio de las comprobaciones que el Notario estime necesario realizar.
No es novedad, pues ya aparecía en el Reglamento, la necesidad de consignar el objeto. Este dato de las sociedades había perdido relevancia hace tiempo a consecuencia de la trasposición de las directivas comunitarias en materia mercantil, que establecieron la rigidez del ámbito de actuación de los administradores frente a terceros, de tal manera que ni el estatuto podía limitarse salvo una mala fe declarada o que el acto fuera claramente contrario al objeto social, anticipado ya por la doctrina de los actos neutros patrocinada por la Dirección General de los Registros y del Notariado. Sin embargo, el objeto adquiere ahora una nueva relevancia que se incardina no ya en la delimitación del ámbito de actuación de los administradores o el de la determinación en su caso de las leyes especiales aplicables a esa actividad, sino en la correspondencia entre el acto concreto realizado y la actividad de la sociedad. En este sentido, el objeto no es un indicio absolutamente revelador de la actividad real de la sociedad, pues cabe perfectamente que un acto concreto fuera del objeto sea autorizado especialmente por la junta, o sencillamente que se establezca un objeto tan amplio que no haya ningún riesgo de contradicción. No obstante, figura en la ley como un dato que puede servir para hacer saltar indicadores y no hay sino cumplirlo.
No dice la ley ni el reglamento ni la orden que deba transcribirse el objeto, sino solo que debe presentarse el documento acreditativo y manifestarse que no ha cambiado. Parece que la lógica lleva, no obstante, a hacerlos constar. Curiosa situación en la que no es necesario transcribir las facultades, pero sí el objeto. Ahora bien, ¿es necesario transcribir todo el objeto?
En mi opinión, no; piénsese en esos objetos interminables, de varios folios, para una simple transmisión de participaciones. No parece necesario más que hacer constar aquella parte del objeto que se relacione con la operación realizada, con lo que el examen de este indicio ha resultado positivo, y solo quizá en el caso de que no haya ninguna coincidencia debería hacerse constar todo.
Ahora bien ¿qué ocurre en el caso de que no conste el objeto? Piénsese en un apoderado o un nombramiento de cargos en el que no consta este dato. En este caso, cabría:
· negarse a autorizar: no parece lo más adecuado.
· considerarlo un indicio y de haber otro, comunicarlo al OCP: quizá es excesivo considerar esto un indicio: la comunicación del OCP hace referencia a la insistencia o reiteración en aportar datos, y este no sería el caso.
· Exigir la manifestación al respecto y consignarla o complementarlo con la consulta al RMC, que parece lo más apropiado.
Parece, eso sí, que habrá que incluir obligatoriamente esta manifestación del otorgante, que aunque se solía hacer, lo era en términos más genéricos.

Examen de la estructura accionarial o control

En relación a la segunda obligación legal, la de recabar información cuando se sospeche que no actúa por cuenta propia, el art. 3.4 del Reglamento precisa que, en el caso de personas jurídicas, los sujetos obligados adoptarán medidas razonables al efecto de determinar su estructura accionarial o de control. Y el art. 3.5 del Reglamento aclara que tales medidas consistirán en el establecimiento y aplicación de procedimientos de verificación de las actividades declaradas por los clientes. Dichos procedimientos tendrán en cuenta el diferente nivel de riesgo y se basarán en la obtención de los clientes de documentos que guarden relación con la actividad declarada o en la obtención de información sobre ella ajena al propio cliente.
Es decir, se establece un criterio de proporcionalidad en atención al diferente nivel de riesgo, señalando el art. 3.5 del Reglamento que los sujetos obligados deberán aplicar medidas adicionales de identificación y conocimiento del cliente para controlar el riesgo de blanqueo de capitales en las áreas de negocio y actividades más sensibles, en particular, banca privada, banca de corresponsales, banca a distancia, cambio de moneda, transferencia de fondos con el exterior o cualesquiera otras que determine la Comisión de prevención del blanqueo de capitales e infracciones monetarias. Mediante orden del Ministro de Economía y Hacienda podrán aprobarse orientaciones para las distintas áreas de negocio y actividades.
En este sentido, la Orden precisa de una manera más adecuada a nuestra forma de actuación las obligaciones propias de los notarios, estableciendo:
1.- Una limitación a la obligación de examinar la estructura accionarial, pues no ha de hacerse en todo caso, sino que el Notario solicitará información acerca de la estructura accionarial o de control de la persona jurídica, en los dos supuestos siguientes:
· cuando aprecie varios indicadores de riesgo, conforme a las orientaciones del OCP.
· cuando la persona jurídica haya sido constituida en algún país de los llamados “paraísos fiscales”.
2.- La obligación de consignar, si procede examinar la estructura accionarial, el resultado, pues el Notario hará constar en el instrumento público la manifestación del otorgante acerca del nombre o razón social de cada titular de una participación superior al 25% en el capital de la persona jurídica, así como su Número de Identificación Fiscal o Número Personal de Identificación para Extranjeros (NIF/NIE) y domicilio.
3.- Finalmente, se impone una obligación de confidencialidad, disponiendo que en ningún caso el Notario revelará al otorgante la causa por la que se solicita y se incluye esa información.
Esta obligación de examinar la estructura accionarial en realidad resulta atemperada en relación a las obligaciones establecidas en la III Directiva, pendiente de trasposición, pues no se establece la obligación de llegar al último titular, caso de que el siguiente escalón sea otra persona jurídica, y además se limita al caso de varios indicadores de riesgo o paraíso fiscal.
En cambio, sí chirría la obligación de no revelar al otorgante la causa por la que se solicita e incluye esta información. No parece realista entender que se va a poder obtener esta información de un otorgante que, si son correctas nuestras sospechas de blanqueo, normalmente va a ser un cliente avezado, evitando una pregunta directa acerca de la razón de tales investigaciones. Y como no creo que se nos pueda exigir legalmente la mentira o el disimulo, habrá que interpretar la norma en el sentido de que no se puede informar al otorgante que se va a comunicar al OCP el acto en concreto, pero sí se le puede informar de la existencia de una norma, que por otro lado está publicada en el BOE, que obliga a investigar al propietario real, y quizá tampoco de la existencia en el caso concreto de dos indicadores conforme a la normativa del OCP, que, pese a no ser público, es una obligación impuesta a los notarios.
Art.4. Conservación de documentos
Respecto de esta obligación, el art. 3.3, de la ley ya imponía la de conservar durante un período mínimo de cinco años los documentos que acrediten adecuadamente la realización de las operaciones y la identidad de los sujetos que las hubieran realizado o que hubieran entablado relaciones de negocio con la entidad, cuando dicha identificación hubiera resultado preceptiva, es decir, en nuestro caso, cuando se trate de alguna de las operaciones que están dentro del ámbito objetivo.
Esta obligación comprende varias cosas:
· Conservación de los documentos o registros correspondientes que, con fuerza probatoria, acrediten adecuadamente la realización de las operaciones y las relaciones de negocio de clientes. Como esto se cumple a través del protocolo, hay que procurar no tirarlo antes del plazo. Por eso dice el art. 16 que en relación con los notarios, esta obligación de conservación se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la legislación notarial”.
· Conservación de los documentos de identificación.
El reglamento amplía el plazo a 6 años, que se cuenta a partir de que finalicen las relaciones con un cliente para los documentos relativos a su identificación, y a partir de la ejecución de cada operación, para la conservación de los documentos o registros que la acreditan.
No se aplica a los notarios el umbral de los 30.000 que establece el art. 16 para el régimen especial.
La Orden precisa estas obligaciones respecto al Notario:
1.- En cuanto al plazo, que se cuenta desde el último otorgamiento.
2.- En cuanto a los documentos que han de conservarse, no solamente es el DNI o lo poderes, sino también los documentos usados para la comprobación de la veracidad de la profesión o actividad del otorgante, cuando se hubieran obtenido.
3.- En cuanto al modo, respecto de los documentos identificativos de las personas físicas, que ha de hacerse en archivos distintos del protocolo. No acabo de ver la razón de este norma, más allá de la protección de datos personales, que puede obviarse expidiendo una copia parcial con exclusión de los DNI.
4.- En cuanto al modo, respecto de los documentos identificativos de las personas jurídicas, que se pueden conservar bien guardando copia o simplemente con la referencia al documento público utilizado.
Interpreto que respecto a los poderes de las personas físicas, cabrá el mismo criterio de las personas jurídicas, pues son fácilmente reproducibles.
Art. 5. Comunicación de operaciones relativas a movimientos de pago.
Este artículo recoge la comunicación del OCP 1/2007 de 15 de febrero, que establece la forma de comunicar los incumplimientos de la obligación de declarar los movimientos de efectivo, conforme a la Orden de 3 de mayo de 2006.
Extrañamente, el precepto no menciona los movimientos exteriores de más de 10.000 a los que se refiere la Orden de 2006, que debe de tratarse de un error.
La referencia a la comunicación al SEPBLAC se realizará a través de la comunicación en índices, según interpreto este precepto a la luz de la comunicación del OCP.
Art. 6. Colaboración con el servicio ejecutivo
En principio se cumplirá a través del OCP, que ya cumple con los requisitos de comunicación telemática.
Art. 8. Deber de confidencialidad
Está también establecido en la ley y en el Reglamento y plantea las cuestiones que hemos mencionado anteriormente para la investigación de la estructura accionarial y hay que dar la misma solución.
Art. 7. Procedimientos de control interno y de comunicación. Art. 9 evaluación de cumplimiento de las obligaciones por parte de los notarios
Son obligaciones corporativas, sin perjuicio de la obligación de formación, personal del notario y de su personal, y de los medios específicos y particulares de control que deban establecerse.
Art. 10. Ficheros automatizados de datos
Comenta Juan Álvarez Sala en el nº 19 la revista “El Notario Del Siglo XXI”, que este es un aspecto criticable, casi incomprensible. Señala este compañero que basta señalar su anexo II, al configurar con excesiva impremeditación un fichero informático de datos radicado en el OCP sujeto a un derecho de acceso, rectificación, cancelación y oposición, del todo improcedente e incompatible con su naturaleza, pues la propia Ley de Protección de Datos excluye expresamente de su ámbito de aplicación              -conforme a su art. 1,2,c)- “los ficheros  establecidos para la investigación del  terrorismo y de formas graves de delincuencia organizada”, como es, sin duda, el blanqueo de capitales. Tampoco se entiende que el nivel de seguridad de ese fichero, según la Orden, sea sólo el básico, en contra de lo que resulta del nuevo Reglamento de la Ley de Protección de Datos.
Igualmente señala Álvarez Sala que, en todo caso, como ficheros de titularidad pública, tanto el Índice Único (previsto en el art. 17 de la Ley Notarial, redactado por la Ley 36/2006) como el OCP (aunque éste de modo más solapado por su mención en el nuevo art. 24 de Ley Notarial, aparte de nutrirse fundamentalmente, aunque no exclusivamente, a partir del Índice Único), tienen un reconocimiento derivado ahora de una norma con rango de ley formal, siendo ficheros cuyo responsable de su tratamiento es el Consejo General del Notariado, sin que pueda ya pretenderse que el OCP no sea más que un encargado de los notarios responsables de los ficheros consistentes en su respectivos protocolos  notariales, como en sus albores formuló, con cierta perdonable ofuscación y por razones de difíciles equilibrios, la orden ministerial de su creación en el año 2005
Disp. Adicional primera. Resoluciones de los organismos internacionales
Este aspecto es también comentado por Juan Álvarez Sala en el nº 19 la revista “El Notario Del Siglo XXI”, al que nos remitimos.
Se trata de las llamadas “listas negras” de personas vetadas internacionalmente para realizar ningún tipo de operación económica ni disposición de fondos, a tenor de las resoluciones publicadas por organismos internacionales, como, por ejemplo, la Resolución nº 1390, de 16 de enero de 2002, dictada por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, o por la propia Unión Europea a través de algunos Reglamentos poco conocidos,  pero de aplicación directa en todos los Estados miembros, como, por ejemplo, el Reglamento (CE) nº 881/2002 del Consejo, de 27 de mayo de 2002.
El art. 1 de dicho Reglamento comunitario impone una prohibición absoluta de que se verifique ninguna operación ni movimiento de fondos económicos afectantes a las personas incluidas en su Anexo 1, ordenando de modo terminante la “congelación” de todos sus recursos económicos. Conforme a dicha normativa, por tanto, cualquier notario requerido para autorizar o intervenir alguna operación afectante a personas incluidas en dicho Anexo, debiera paralizar de inmediato el acto, dando la comunicación reservada correspondiente a las autoridades competentes.
El control de dichas listas puede resultar, sin embargo, complicado, aparte de la ignorancia inexcusable de las mismas y de su constante renovación (se han producido ya más de diez), por la dificultad de localizar alfabéticamente la trascripción fonética al castellano o al inglés de nombres correspondiente a idiomas extraños (como el árabe o el vietnamita u otros).
La orden ministerial española sólo impone sobre el notariado, cuando se trata de personas incluidas en las “listas negras”, el deber de comunicar, pero no el de congelar los fondos ni paralizar la operación. Incluso, al referirse la D.F. 1ª de la Orden a la obligación de los notarios de cumplimentar la correspondiente comunicación, haciendo mención expresa del OCP, cabe interpretar que se trate más bien de un deber corporativo más que  individual del notario actuante, o en todo caso delegable, a cumplimentar a través del OCP, mediante el cruce de la información correspondiente a la renovación constante de los nombres integrantes de tales "listas negras" con  el programa del  Índice Único.

Resumen práctico

- Exigir al menos una vez el DNI a los clientes conocidos.
- Poner la profesión de los otorgantes.
- Insertar el objeto social en la intervención de las sociedades. Caso de que en el documento no aparezca, obtenerlo del RMC o incluir al menos la manifestación del representante. Asimismo, hay que incluir la manifestación del representante de que “los datos de identificación  de la persona jurídica, especialmente, el objeto social y el domicilio, no ha variado respecto de los consignados en el documento fehaciente presentado”. En cuanto a qué hay que transcribir del objeto social, entiendo que basta con poner la actividad que corresponde al acto que estamos realizando y si no hay ninguna que corresponda, entonces habría que copiarlo todo.
- En caso de dos indicadores de blanqueo o sociedad constituida en paraíso fiscal, hay que examinar y consignar en la escritura la estructura accionarial: poner los socios que tengan una participación superior al 25%, y su NIF y domicilio. No se puede revelar la razón por la que se hace (aunque sí que es en virtud de una orden ministerial de 31 de enero de 2008). Estas operaciones habrá que comunicarlas, por lo que si no nos aportan algún dato, habrá que consignarlo así.
- Conservación de documentos durante 6 años. La novedad es que no se puede incorporar el DNI al protocolo, ni aun sacando luego copia parcial.
- La exigencia del S1 para los movimientos de dinero queda reducido a 100.000 para todos los casos, quedando eliminado el límite de los 10.000 para movimientos exteriores.

 

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