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SEMINARIO DE DERECHO PRIVADO

Seminario impartido por Manuel González-Meneses y Segismundo Álvarez, notarios de Madrid

El día 23 del pasado mes de junio tuvo lugar en el salón de actos de la sede del Colegio Notarial de Madrid una sesión del Seminario de Derecho Privado sobre la Ley 3/2009, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles. Actuaron como ponentes Segismundo Álvarez y Manuel González-Meneses, ambos notarios de Madrid.
Abrió la sesión Manuel González-Meneses con una exposición sobre las ideas generales de la nueva ley, su régimen de entrada en vigor y las modificaciones que la misma introduce mediante sus disposiciones finales en una serie de preceptos de la LSA y de la LSRL sobre cuestiones ajenas a las operaciones de modificación estructural. A continuación, Segismundo Álvarez se ocupó del núcleo de la nueva regulación contenida en el cuerpo de la ley, exponiendo las novedades en materia de transformación y de fusión. Por último, volvió a tomar la palabra González-Meneses para comentar el nuevo régimen de la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio social al extranjero.
A continuación, se reproduce un resumen de las intervenciones de los dos ponentes.

PONENCIA DE MANUEL GONZÁLEZ-MENESES

La ley que vamos a comentar tiene su origen en la necesidad de incorporar al derecho interno el contenido de una directiva comunitaria: la Directiva 2005/56, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital. Aunque quizá esto sea lo menos relevante. Lo realmente importante es que la necesidad de incorporar los mandatos de esta directiva para los supuestos de fusiones transfronterizas ha venido a ser la ocasión para una remodelación de toda nuestra normativa sobre fusiones y otras operaciones análogas aplicable a todas estas operaciones también cuando se realizan en el ámbito interno, participando sólo sociedades españolas (normativa ésta para las fusiones y escisiones internas que también se veía afectada por la necesidad de adaptación a determinadas reformas que habían sufrido la Tercera y la Sexta Directivas, en particular por la Directiva 2007/63). Al mismo tiempo, se ha aprovechado la tramitación de esta ley para retocar algunos aspectos importantes del régimen general de las sociedades de capital, sobre todo de la SA, que no tienen que ver con esta específica cuestión de las modificaciones estructurales (aquí también incidía la necesidad de adaptación a la Directiva 2006/68, que modificó la Segunda Directiva relativa a la disciplina del capital de las SA).

Flexibilidad
En cuanto al significado general de esta ley, la misma se presenta con un cierto maquillaje “social” (la necesidad de que en el proyecto de fusión se haga referencia expresa al eventual “impacto de género” de la fusión en los órganos de administración y la incidencia, en su caso, en la “responsabilidad social de la empresa”; la preocupación por la incidencia en los trabajadores, sobre todo en las normas sobre fusiones transfronterizas); pero, por encima de todo, la idea clave de la misma es la flexibilización. Esta flexibilización se manifiesta en un doble plano:
- Por una parte, nos encontramos con una intensa simplificación procedimental de estas operaciones: no necesidad de proyecto ni balance para las SRL cuando la modificación se acuerda por unanimidad en junta universal, no necesidad de informe de expertos independientes cuando los acuerdos se toman por unanimidad por todos los socios de todas las sociedades implicadas, no necesidad de acuerdo de junta en determinadas fusiones especiales, reducción del número de anuncios e incluso la posibilidad de su sustitución por comunicaciones individuales a socios y acreedores.
- Pero más importante que esta simplificación procedimental es la flexibilidad que supone ampliar el elenco de modificaciones estructurales posibles, y muy en particular, permitir que determinadas operaciones sean tratadas legalmente como tales “modificaciones estructurales”, con lo que ello supone en cuanto a su eficacia. Así, se amplían los supuestos de transformación con intervención de una SA, en contraste con el planteamiento más restrictivo anterior; se regula y por tanto admite en general la posibilidad de traslado del domicilio social al extranjero; y, muy significativamente, los supuestos de “aportación de rama de actividad” a cambio de acciones o participaciones de otra sociedad que aumenta su capital –lo que se venía conociendo como “segregación” o “escisión impropia”- pasan a ser tratados legalmente como genuinas escisiones (con lo que ello supone de someterlas a un determinado procedimiento, pero al mismo tiempo de reconocer para las mismas el radical efecto de la “sucesión universal”), y la cesión global de activo y pasivo se desvincula de los procesos de liquidación y extinción de una sociedad, lo que quiere decir que nuestra ley ahora admite la posibilidad de que una sociedad que continúa existiendo pueda vender la empresa social como una totalidad, produciéndose también el efecto de la sucesión universal aunque dicha sociedad vendedora no se extinga.

"Lo importante es que la necesidad de incorporar los mandatos de la Directiva 2005/56, relativa a las fusiones transfronterizas de las sociedades de capital, para los supuestos de fusiones trans-fronterizas ha venido a ser la ocasión para una remodelación de toda nuestra normativa sobre fusiones y otras operaciones análogas"

Si combinamos las dos flexibilizaciones –en los procedimientos y en el ámbito de aplicación de los mismos-, nos encontramos ante una norma que supone un importante paso adelante en el fomento de la conocida como “ingeniería societaria”, con la novedad de que lo que se favorece ahora es no sólo la reestructuración o reorganización interna de las empresas o grupos de empresas, sino también la movilización o circulación de los activos empresariales y de las propias empresas, las ventas de empresas enteras o por trozos, sin los tradicionales obstáculos que para ello derivan de las normas del derecho civil puro sobre la circulación de los bienes, derechos y obligaciones.

Valoración
En un contexto como el actual, puede pensarse que la reforma es oportuna en un momento de ajustes y saneamiento, en el que, precisamente, va a ser necesario que muchas empresas se vendan y se compren, enteras o por trozos. Pero, al mismo tiempo, no se puede dejar de pensar, primero, que los riesgos y peligros de ciertas flexibilizaciones se hacen más patentes en los momentos de crisis; y segundo, que esta flexibilización no deja de ir en la línea de aquellas prácticas y de aquélla ideología a las que parece ser en gran parte imputable el origen de la actual crisis financiera y económica (en definitiva, lo que puede facilitar un régimen más flexible y “eficiente” de modificaciones estructurales de las sociedades de capital es el “empaquetado” interesado y estratégico de activos y pasivos empresariales, para quedarse uno con lo bueno y desprenderse de lo “tóxico”). Así que el tiempo nos dirá si, también en este ámbito, la obsesión por la eficiencia económica a corto plazo terminará contribuyendo o no a la prosperidad general a largo plazo.

"En cuanto al significado general de esta ley, la misma se presenta con un cierto maquillaje 'social'"

Estructura de la Ley
En cuanto a la entrada en vigor de la ley, según su Disposición final 8.ª, esta ley entra en vigor a los tres meses de su publicación en el BOE, salvo las disposiciones del Capítulo II del Título II, relativas a las fusiones transfronterizas intracomunitarias, que entraron en vigor al día siguiente de la publicación en el BOE de la Ley. La publicación en el BOE ha tenido lugar el día 4 de abril, por tanto, la ley entrará en vigor el día 4 de julio de 2009, salvo las normas sobre fusiones transfronterizas intracomunitarias que están en vigor desde el 5 de abril de 2009.
En cuanto al régimen transitorio, lo que determina la aplicación de la nueva normativa no es la fecha de inicio del procedimiento, sino la de la aprobación del proyecto, es decir, del acuerdo de modificación estructural, por las juntas generales de las sociedades implicadas. Así, la versión final de la ley contiene una Disposición transitoria que establece: “Régimen transitorio. La presente Ley se aplicará a las modificaciones estructurales de sociedades mercantiles cuyos proyectos no hubieren sido aún aprobados por la sociedad o sociedades implicadas con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley”. Aunque la terminología podría ser más clara, una vez contrastada esta norma con el conjunto del articulado de la ley (especialmente los arts. 30 y 39.1), se puede concluir que por “aprobación del proyecto” de la correspondiente modificación, no debemos entender el momento de suscripción del proyecto por los administradores, sino el momento en que la junta general adopta el acuerdo de fusión, escisión, etc.
En cuanto al contenido de la ley y su ámbito de aplicación, como ya he anticipado, hay que distinguir dos grandes bloques:
- En primer lugar, el grueso de la ley consiste en una regulación que pretende ser completa de las operaciones de “modificación estructural” de toda clase de “sociedades mercantiles”, regulación que sustituye y deroga todas las normas que hasta ahora encontrábamos sobre estas operaciones en la LSA y en la LSRL. Como tales “modificaciones estructurales”, la ley se ocupa de la transformación, la fusión, la escisión, la cesión global de activo y pasivo y el traslado del domicilio al extranjero con conservación de la misma personalidad jurídica.
- En segundo lugar, se aprovecha esta ley para introducir una serie de modificaciones singulares en el régimen legal general de la SA y la SRL, que no tienen que ver con el tema de las modificaciones estructurales. También se introducen algunas normas en la Ley 31/2006 sobre implicación de los trabajadores en las sociedades anónimas y cooperativas europeas y en la Ley 13/1989, de cooperativas de crédito, en relación, en este caso sí, con las modificaciones estructurales.
Es muy importante que la Disposición final séptima de la ley habilita al Gobierno para que, en el plazo de doce meses, proceda a refundir en un único texto, y bajo el título “Ley de Sociedades de Capital”, las leyes regladoras de las sociedades de capital, regularizando, aclarando y armonizando las normas del Código de Comercio sobre sociedades comanditarias por acciones, el TR de la LSA, la LSRL y el Título X de la LMV sobre las sociedades anónimas cotizadas.
En cuanto a las modificaciones en el régimen general de la SA y la SRL, las encontramos en las Disposiciones finales primera y segunda, respectivamente.

Modificaciones fundamentales de la LSA
1.º Sociedad en formación. Se da una nueva redacción con dos párrafos al art. 15.2 LSA, manteniendo la modificación sustantiva que ya se introdujo por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre: si la fecha de comienzo de las operaciones sociales coincide con la de otorgamiento de la escritura fundacional se entiende –salvo disposición estatutaria en contrario- que los administradores nombrados ya están facultades para el pleno desarrollo del objeto social y para realizar toda clase de actos y contratos con la responsabilidad de la sociedad, sin necesidad de un apoderamiento específico en la escritura ni la aceptación posterior del acto por la sociedad una vez inscrita ésta.
2.º Aportaciones no dinerarias. Se da nueva redacción al artículo 38 LSA sobre el preceptivo informe del experto independiente. Las novedades fundamentales son: se establece de forma expresa que el valor que se dé a la aportación en la escritura social no podrá ser superior a la valoración realizada por los expertos, de manera que deviene ilegal la flexibilización en hasta un 20 % del artículo 133.2 RRM; y se regula la responsabilidad del experto por los daños causados por la valoración. Además, se introducen unos nuevos artículos 38 bis, 38 ter y 38 quater, mediante los que se exceptúan de la necesidad del informe de experto independiente las aportaciones consistentes en valores mobiliarios cotizados en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario, así como de bienes cuyo valor razonable se hubiera determinado, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la realización efectiva de la aportación, por experto independiente con competencia profesional no designado por las partes, de conformidad con los principios y las normas de valoración generalmente reconocidos para esos bienes. En estos casos, los administradores deben elabora un informe con un determinado contenido sobre las aportaciones no dinerarias.
3.º La “aportación retardada”. Se da nueva redacción al apartado 1 del artículo 41 LSA. La reforma precisa la cuestión temporal: antes, la norma se refería a las adquisiciones onerosas realizadas dentro de los dos primeros años a partir de la constitución de la sociedad, ahora dice las realizadas desde el otorgamiento de la escritura de constitución o a partir de la transformación en este tipo social y hasta dos años de su inscripción en el Registro Mercantil.
4.º Los dividendos pasivos. Se da nueva redacción al artículo 42 LSA. Según la misma, la forma y el plazo máximo de desembolso de los dividendos pasivos, si los hay, deben fijarse necesariamente en estatutos, no quedando a lo que libremente decidan los administradores a falta de disposición estatutaria.
5.º Los derechos del accionista. Se introduce un nuevo artículo 50 bis en la LSA, para reconocer de forma expresa la regla o principio de igualdad de trato a los accionistas que se encuentren en condiciones idénticas.
6.º El régimen de la autocartera. La autorización por la Junta puede tener ahora una duración máxima de cinco años (antes sólo dieciocho meses); el límite cuantitativo de la autocartera permitida se eleva del 10 % del capital al 20 % para las sociedades no cotizadas, manteniéndose en el 10 % para las cotizadas; la nulidad de la adquisición de acciones no íntegramente liberadas se exceptúa en el caso de adquisición a título gratuito y se extiende ahora a la adquisición de acciones con prestaciones accesorias; y, por último, se reformula el requisito de no compromiso de la suficiencia patrimonial de la sociedad. Lo que no pasó a la ley fue la pretensión de flexibilizar en ciertos casos la prohibición de asistencia financiera para la adquisición de acciones propias. De ahí que la norma sobre la fusión subsiguiente a una compra apalancada del art. 35 de la nueva ley haya quedado un tanto desajustada o fuera de sistema.
 7.º Supuestos de quórum reforzado para la constitución de la junta general de accionistas. Se retoca el art. 103 LSA para incluir en la relación de supuestos de quórum legalmente reforzado para la constitución de la junta la supresión o la limitación del derecho de adquisición preferente de nuevas acciones, la cesión global del activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero.

"Nos encontramos ante una norma que supone un importante paso adelante en el fomento de la conocida como 'ingeniería societaria'"

8.º El régimen del derecho de suscripción preferente. El artículo 158.1 de la LSA recibe dos modificaciones muy importantes: se restringe el derecho de suscripción preferente a los aumentos de capital con aportaciones dinerarias y no se reconoce ya este derecho a los titulares de obligaciones convertibles. La reforma de este precepto y del art. 293 se debe a una enmienda del propio grupo socialista en el Senado que ha pretendido adecuar la regulación de esta materia a una Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2008 que condenó a España por falta de adaptación a la Segunda Directiva de sociedades. No obstante, la citada sentencia se refería al derecho de suscripción preferente de los anteriores obligacionistas en las emisiones de nuevas acciones o nuevas obligaciones convertibles y, como vemos, la reforma efectuada llega más lejos, porque en general restringe el derecho de suscripción preferente a los aumentos con aportaciones dinerarias. A estos efectos, ¿los aumentos de capital por compensación de créditos se consideran hechos con aportación dineraria o no dineraria? Si es esto segundo, la reforma abre una enorme brecha en el derecho de suscripción preferente en sede de SA.  
9.º El régimen del derecho de oposición de los acreedores previsto para los supuestos de reducción de capital en el art. 166 se modifica de una forma un tanto sutil: antes, los acreedores con créditos nacidos antes de la publicación del último anuncio del acuerdo de reducción tenían el derecho de oponerse a la reducción hasta que se les garantizasen los créditos no vencidos en el momento de la publicación; ahora requisito del derecho de oposición es que los créditos no hayan vencido “en ese momento”, con lo que no se sabe si se refiere también a la fecha de publicación del último anuncio o a la fecha en que el acreedor se opone (esta segunda interpretación sería más restrictiva del derecho de oposición).

Modificaciones fundamentales de la LSRL
1.º Se modifica el art. 21. 5 LSRL, que exceptuaba de responsabilidad solidaria por la valoración de sus aportaciones no dinerarias a los socios cuyas aportaciones hubieran sido sometidas a valoración pericial conforme al art. 38 LSA, para referirse ahora al caso en que las aportaciones no dinerarias sean valoradas de conformidad a lo previsto en la LSA. Con ello parece que la exoneración de responsabilidad se aplica también en los casos contemplados en el nuevo artículo 38 bis LSA en que no ha habido valoración por experto independiente designado por el Registrador mercantil.
2.º Se modifica el art. 53.2.2.º LSRL para incluir dentro de los supuestos de mayoría legalmente reforzada de dos tercios del capital para la adopción de determinados acuerdos por la junta los casos de cesión global del activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero. En atención a ello, hay que revisar los modelos de estatutos de SRL que manejamos, para que en este punto no sean contrarios a la ley reformada.

PONENCIA DE SEGISMUNDO ÁLVAREZ

Me voy a limitar a comentar las novedades más importantes y sobre todo las dudas que se plantean en materia de transformación y fusión.

La transformación
El art. 3 introduce el concepto de transformación, pero no supone en realidad ninguna novedad, pues no varía respecto del que se deducía del antiguo art. 228 LSA.
Se amplía -en el art. 4- el ámbito subjetivo de los posibles supuestos de transformación legalmente admitidos, en la línea de la LSRL de 1995.
Ahora, cualquier tipo de sociedad mercantil se puede transformar en cualquier otro tipo de sociedad mercantil. No obstante, la nueva ley exige que la sociedad mercantil que se transforma esté inscrita en el Registro Mercantil.  
Cualquier tipo de sociedad mercantil inscrita puede transformarse en agrupación de interés económico y viceversa. También caben las transformaciones que tienen como tipo de partida o de llegada la agrupación de interés económico europea.
Una sociedad cooperativa puede transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil, y una sociedad mercantil inscrita en sociedad cooperativa. Las sociedades cooperativas ordinarias españolas también se pueden transformar en sociedades cooperativas europeas y viceversa.
Una sociedad civil puede transformarse en cualquier tipo de sociedad mercantil (por tanto, también en SA, lo que hasta ahora no estaba previsto; sin embargo, desaparece la posibilidad, antes admitida, de transformación de SRL de objeto no mercantil en sociedad civil). No obstante, se plantea la duda de si, en este caso, solo podría transformarse en sociedad mercantil una sociedad civil inscrita, como se ha sostenido por algún registrador, lo cual limitaría esta posibilidad a las sociedades civiles profesionales. A mi juicio, no hay base en la ley para sostener esta postura.
En materia de procedimiento, se refuerza la información a los socios. El art. 9 exige que en la convocatoria se pongan a su disposición una serie de documentos, de los que se puede exigir el envío gratuito, incluso por medios electrónicos. Esto no será necesario en el caso de acuerdo tomado por unanimidad en junta universal.
Los documentos consisten en: el informe de los administradores (que ya se exigía antes, al aplicarse las normas de las modificaciones de estatutos); el balance, con la novedad que ya no se requieren dos balances, uno cerrado el día antes de la junta y otro el día anterior al del otorgamiento de la escritura (ahora basta con un balance cerrado dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la junta); el informe del auditor sobre el balance presentado, cuando la sociedad esté sujeta a auditoria obligatoria; el proyecto de estatutos o escritura social de la sociedad resultante de la transformación; y finalmente, otros pactos sociales que vayan a constar en documento público, lo que parece se refiere a pactos parasociales.
El sistema de publicaciones ha sido modificado, reduciéndose el número de publicaciones (antes, tres veces en el BORME y una vez en dos periódicos) a dos publicaciones, una en el BORME y una en un diario. Se exigen de manera general, cualquiera que sea el tipo de sociedad transformada, pero se permite que se sustituya por una comunicación individual a socios y acreedores. En sede de fusión plantearé los problemas que esto suscita.  
Se plantea la cuestión de si la publicación es necesaria en el caso de junta universal. La DGRN, en Resoluciones de 2-3-1992, 3-3-1993, 6 y 19 de abril de 1993, entendió que esto no era necesario, por estar dirigidas las publicaciones a la información a los socios. Esto se elevó a rango reglamentario por el art. 220.1.1 RRM, que establece la no necesidad en caso de acuerdo en junta universal y por unanimidad. Actualmente, creo que hay razones para sostener que la norma, al no recoger  la excepción, desautoriza el criterio del artículo 220.1.1.º RRM. Sólo se exceptúa la necesidad de publicación de anuncios cuando el acuerdo se comunique individualmente por escrito a todos los socios, a los titulares de derechos especiales que no puedan mantenerse y a todos los acreedores. Esto último demuestra que se considera que los destinatarios de la publicación no son ya sólo los socios. Es cierto que es sorprendente que sea necesario comunicar a los acreedores, que en este caso no tienen derecho de oposición y que en teoría no estarán afectados por ese cambio de régimen, pero así lo establece la ley.
También supone una novedad el reconocimiento para todos los supuestos de transformación del derecho de separación a los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo, remitiendo al régimen de este derecho de separación en la LSRL.
Asimismo, el art. 16 reconoce a los titulares de derechos especiales un derecho de oposición sin recurso, que es por tanto un derecho de veto.
Se plantea una grave dificultad interpretativa cuando se ponen en relación los artículos 17.2 y 11.2. El  art. 17.2 dispone que “Cuando la transformación vaya acompañada de la modificación del objeto, el domicilio, el capital social u otros extremos de la escritura o de los estatutos, habrán de observarse los requisitos específicos de esas operaciones conforme a las disposiciones que rijan el nuevo tipo social” (art. 17.2). Sin embargo, el art 11.2,  para el caso de transformación de sociedad con dividendos pasivos en un tipo que no los admita, exige o bien el previo desembolso o bien la reducción de capital. Se puede sostener que el art. 11.2 es norma especial y por tanto que hay que aplicar la doctrina que la DGRN había establecido para estos casos (es decir, que hay que cumplir las normas del tipo social de origen). O bien entender que no hay colisión, porque, mientras que el desembolso tiene que ser “previo”, de la reducción no se exige literalmente que tenga que ser previo, por lo que cabría aplicar el 17.2. Parece que la finalidad de este artículo fue justamente poner fin a los problemas en los registros mercantiles, según se manifiesta en la enmienda parlamentaria en la que tiene su origen. Sin embargo, su falta de coordinación con el art. 11.2 hace que se plantee la duda.

"El art. 3 introduce el concepto de transformación, pero no supone en realidad ninguna no-vedad, pues no varía respecto del que se de-ducía del antiguo art. 228 LSA"

Asimismo se puede plantear la duda de cómo actuar cuando se pasa de un sistema de menor exigencia a uno de mayor. Por ejemplo el cambio de domicilio de una sociedad limitada que se transforma a anónima. La cuestión radica en qué se entiende por acuerdo simultáneo a la transformación. A mi juicio, será siempre posible tomar con carácter previo a la transformación acuerdos con arreglo al régimen de origen, aunque sea el mismo día y se eleven a público simultáneamente.
Por último, el art. 21 establece un plazo de prescripción de 5 años para la impugnación de la transformación, que antes sólo operaba en la SL.

La fusión

El contenido del proyecto de fusión se regula en el art. 31, y contiene novedades de distinto tipo. Algunas derivan del carácter transversal de la ley, como las referencias a las aportaciones de industria y las demás tratan de reforzar la información.
Algunas no dejan de  plantear graves problemas, como el punto 8 que  introduce la necesidad de que consten los nuevos estatutos, a lo que volveremos al tratar de la publicación de la convocatoria.
El art. 32 se refiere a la publicidad del proyecto, que anteriormente solo estaba regulada en el RRM. Ésta será previa a la  convocatoria, salvo que se trate de Junta Universal (acogiendo así la ley la doctrina de la DGRN en resolución de 30 junio 1993).
La única novedad en cuanto al informe de los administradores (art. 33) es que debe contener las implicaciones para los socios, los acreedores y los trabajadores.
En cambio, sí se producen dos novedades muy importantes en cuando al informe de expertos (art. 34): En primer lugar, solo se exige cuando la sociedad resultante sea sociedad con acciones. Antes, el art. 94 L.S.R.L. solo lo excluía en caso de que no participara ninguna SA. En segundo lugar, el art. 34.5 excepciona su necesidad en caso de acuerdo unánime de todos los socios cualquiera que sea el tipo de sociedades intervinientes. El problema es que el informe tiene en nuestro derecho una doble vertiente. Por una parte, juzga el tipo de canje, por otra, valora también la suficiencia del patrimonio en relación con el capital de la nueva sociedad. ¿Cómo prescindir de la valoración del patrimonio aportado como contravalor del capital en contra del art 38 LSA y de las normas generales de las SA (y del 18.3 de la propia ley en materia de transformación)? creo que cuando la ley habla del informe sobre el proyecto de fusión, se trata de excluirlo solo en cuanto a la valoración del tipo de canje. El informe que habrá que aportar será el normal del art 38 LSA con las adaptaciones necesarias a la valoración de una sociedad (art 39). Lo cierto es que, actualmente, la regulación expresada no contradice lo impuesto por las directivas tras la modificación introducida en el año 2007, pero el legislador comunitario parece haberse dado cuenta del problema que se ha producido al modificar estas directivas y existe una propuesta de nueva modificación de la 3ª Directiva para garantizar que siempre se produce ese control de la integridad del capital.
Uno de los preceptos más problemáticos de la ley es el art. 35,  relativo a la fusión a la que haya precedido una compra apalancada. Parece que se quiere abordar un caso que ha sido frecuente en la práctica: una sociedad instrumental compra una sociedad operativa, endeudándose para realizar la compra. Posteriormente esta sociedad instrumental absorbe a la comprada, de manera que la sociedad resultante termina respondiendo con su patrimonio del precio de la adquisición. Esto había planteado el problema de si esto era un caso de asistencia financiera prohibida del art 81 LSA y 40 LSRL. Parecía predominar la opinión de que había que excluir su aplicación en el caso de fusión, porque existen ya unas garantías especiales para accionistas y acreedores. Esta parecía ser la postura de los tribunales en un auto de la AP Madrid de 9 de enero de 2007 sobre la OPA Endesa- Gas Natural, y en otra de la AP de la Rioja de 17 de octubre de 2008.
La norma, que en el proceso de elaboración legislativa sufrió modificaciones, plantea numerosos problemas.
Parece que se debe aplicar a cualquier tipo de fusión, pues el 35 no se limita a  fusiones con sociedad con acciones (a diferencia por ejemplo del art. 34).
Pero al examinar los diversos requisitos se plantea la misma cuestión en relación al informe de expertos. Una cosa es que el artículo se aplique a todas las sociedades, y otra que imponga un informe en un supuesto en el que normalmente no es necesario. Al art. 35 parece imponer un determinado contenido al informe, pero no el informe en sí. Además, cuando en el último inciso se especifica que el informe será necesario aún en el caso de acuerdo unánime se debería haber hecho excepción de la otra excepción al informe (el caso en que la absorbente no es una sociedad con acciones). También se puede plantear si se aplicará esta norma a los supuestos en los que, por ser de aplicación el art 42 de la ley, no se aplican las normas generales sobre el proyecto y el balance.
En cuanto a los requisitos adicionales del proyecto y del informe de administradores (puntos 1.º y 2.º), su finalidad parece clara. Se trata de que se explique cómo la sociedad que se ha endeudado va a pagar con sus recursos la deuda contraída. El plan económico y financiero es en realidad lo que interesa, ya que se trata de evitar un sobre-endeudamiento que ponga en peligro la propia viabilidad de las empresas. No hay que olvidar el contexto de crisis en el que se publica esta norma, y por tanto parece razonable que en estos casos se explique a los socios y acreedores cuál va a ser la verdadera situación final desde el punto de vista de la deuda y cómo se va a hacer frente a ella.
Más problemas plantea el  informe de expertos de la norma 3.ª, que debe referirse a dos cuestiones.
La primera es el juicio de razonabilidad del plan. Curiosamente, recuerda al informe que exige la DA  4.ª del RD 716/2009 de reforma de la ley concursal, cuando se quiere realizar una operación de refinanciación amparada por dicha norma. Tiene, en el contexto antes referido, todo el sentido que los socios y acreedores de la sociedad puedan contrastar la verosimilitud de un plan económico y financiero a través de  un informe de un experto independiente. Sin embargo, a diferencia del informe sobre la refinanciación, no va a dar una protección especial a la operación de fusión. En la misma, acreedores y socios tienen sus garantías normales (voto, impugnación,  derecho de oposición),  y de lo que se trata es de ampliar su información en un caso de especial riesgo. Por tanto, la función no es tanto de un control externo de la operación, sino de información.
No queda claro si ese informe ha de ser positivo para que se pueda realizar la fusión. Desde luego, el artículo no lo dice, y hubiera bastado añadir “razonable” al juicio para que no hubiera habido dudas. Si como parece, la finalidad es puramente informativa, se podrá realizar la fusión con un juicio negativo. Esto no lo hace inútil, pues influirá no solo en el voto, sino también en el ejercicio del derecho de oposición de los acreedores, pudiendo por tanto impedir la fusión en la práctica.
Se puede plantear también si un  juicio negativo puede servir de base para una impugnación de la fusión, aunque eso dependerá de cómo interpretemos el art 47.
La cuestión más problemática es el inciso final relativo a que el informe deberá determinar si existe asistencia financiera. Sorprende que se encargue a un experto en valoraciones de empresas el enjuiciamiento de una cuestión jurídica extraordinariamente controvertida. Además, la cuestión no es si existe asistencia financiera, sino si está prohibida por ley,  y la ley no dice si tiene que pronunciarse sobre esa cuestión.
Tampoco dice cuál es la consecuencia si el juicio es que existe esa asistencia. Dependerá de cuál sea la finalidad de ese informe. A mi juicio, parece extraño que un experto tenga la función de realizar un control que debería corresponder a los tribunales y, como hemos dicho, parece la finalidad del precepto reforzar la información, por lo que la conclusión parece ser que el informe no cierra la posibilidad de realizar la fusión. Por tanto se podrá hacer aunque el juicio sea que hay asistencia financiera.
A estos argumentos cabe añadir que la redacción propuesta por la enmienda exigía que se refiriera a la “ausencia de asistencia financiera”, y que la redacción no exige ya esa afirmación.
En realidad, este último inciso es un cuerpo extraño, introducido en una enmienda del grupo popular, en cuya justificación se reconoce que la cuestión de la asistencia financiera no es clara. A mi juicio, la única manera de interpretar este informe lo puede dar la confusa justificación de la enmienda del PP. En la misma se hace referencia a evitar “un supuesto prohibido de asistencia financiera (art 23 de la directiva 2006/68)”. Sin que pueda hacer un examen más detenido de la norma, a mi juicio, la única manera coherente de completar este informe es que el experto haga un juicio sobre si la situación de endeudamiento es contraria a los criterios (que son económicos y contables) establecidos en dicha directiva.
Por otra parte, desde la perspectiva notarial se puede plantear la cuestión de cómo sabemos si en una determinada fusión ha existido ese previo endeudamiento. No creo que sea necesario que en toda fusión se haga una manifestación expresa en ese sentido, pues es responsabilidad de los administradores el completar la información en el caso de que exista ese endeudamiento. Por supuesto, si el notario tiene conocimiento de la circunstancia del endeudamiento, debe exigir el cumplimiento de la norma.
En relación con el balance de fusión, es novedad que debe haberse cerrado dentro de los 6 meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión, y no, como antes, de la fecha de la junta. Como la caducidad del proyecto es de seis meses, la antigüedad del balance puede llegar a ser de hasta un año antes de la junta.
 El art. 38 reitera hoy que la impugnación del balance de fusión no suspende la ejecución de la fusión. Pero es nuevo el procedimiento que admite para resolver extrajudicialmente el desacuerdo en el tipo de canje, a través de una compensación fijada por un experto. Se debe prever esa posibilidad  en los estatutos o en los acuerdos de fusión, y se plantea la duda de si el establecimiento de este procedimiento supone cerrar la posibilidad  de impugnar la fusión con motivo del tipo de canje.
En cuanto al acuerdo de fusión, el art. 39 amplía la información que hay que poner a disposición de los interesados con anterioridad a la celebración de la junta. Y también añade que las modificaciones sobrevenidas en cada sociedad han de comunicarse a todas las sociedades, lo cual supone una mejora respecto de la situación anterior en la que parece que solo se comunicaban a la junta de la respectiva sociedad (art. 238.2 LSA).
En relación con la convocatoria, la cuestión más preocupante es la aparente necesidad de que en la convocatoria se publiquen los estatutos completos de la sociedad resultante de la fusión. Hemos visto que la redacción completa de los mismos es ahora parte del contenido del proyecto. Al exigir el art. 40.2 que la publicación incluya las menciones mínimas del mismo, podría entenderse que eso incluye los estatutos completos. En el caso de que la convocatoria sea por remisión de carta, no plantea demasiado problema, pero si ha de ser publicada porque lo exijan la ley (LSA) o los estatutos, habría que hacer unas publicaciones kilométricas y costosísimas.
Esta interpretación lleva a una situación absurda y contraria al espíritu y finalidad de la ley. Recordemos que existe por una parte un proyecto depositado, que incluye los estatutos, con un régimen de publicidad. Además están los derechos de remisión del proyecto de escritura y de estatutos, destacando las modificaciones estatutarias (art. 39.7), en su caso.
No tiene, por tanto, sentido hacer una publicación costosísima de unos estatutos a los que ya tienen acceso los interesados. Cabe citar también la STS 15 de febrero de 2007 que estudia el difícil problema de la coordinación del 144.1.b de la LSA con la normativa de la fusión. Concluye que “no se exige que la convocatoria contenga con la misma precisión los extremos que se hayan de modificar que cuando se trate de una modificación estatutaria al margen de la fusión. Hay que aplicar las reglas especiales de la fusión”.
Si examinamos el proceso de reforma legislativa, se ve claramente que se ha producido una descoordinación en el sistema de publicidad. En la LSA no había obligación de depósito y publicación del proyecto, y por tanto era la convocatoria la que tenía que cumplir ese cometido, y la que permitía cumplir los requisitos de publicidad de la 3.ª Directiva. Pero ahora que la ley recoge la necesidad de depósito y publicación del proyecto, no hay ese problema. Por inercia se sigue manteniendo la publicación del contenido del proyecto, pero la nueva regulación impone la interpretación restrictiva del contenido de la publicación que hemos defendido.
La solución a mi juicio es hacer mención a los nuevos estatutos, en la publicación con remisión al depósito del proyecto, salvo que haya modificaciones estatutarias específicas y adicionales que convenga publicar, para las que hay que seguir la doctrina de la STS citada.
El art. 42 de la ley establece un régimen supersimplificado de fusión en determinados casos, que es también una importante novedad. Para que se pueda aplicar es necesario que ninguna de las sociedades participantes sea una sociedad con acciones y que se tomen los acuerdos con el voto favorable de todos los socios.
En este caso, dice el artículo, no serán de aplicación las “normas generales del proyecto y el balance de las secciones segunda y tercera”. Por tanto, no se aplicarán las normas, pues del análisis de la ley resulta imposible determinar qué norma es general y cuál especial.
Por tanto, si no se aplican las normas sobre el proyecto, quiere decir que no es necesario el mismo. En contra se manifiesta Largo Gil, que dice que se burlan así los derechos de información, y que no es posible cumplir la información a los representantes de los trabajadores si no existe proyecto. Pero entiendo que no es así: se puede elaborar una información especial sin necesidad de tener un proyecto de fusión propiamente dicho. Por supuesto es necesario  que exista un proyecto de hecho, pues el acuerdo debe contener los elementos indispensables para que la fusión exista.
La misma cuestión se plantea respecto del balance. En este caso la solución puede ser más dudosa pues al regular la escritura lo exige el 45.1 que no está en sección segunda o tercera sino en la 5.ª. Sin embargo, entiendo que no es necesario, porque el art 45 es la norma general y el 42 una  norma especial para una caso particular. Además, hay que recordar que el balance de fusión no  tiene una finalidad contable sino informativa, que aquí no es necesaria.
Por supuesto, de lo que no se puede prescindir es del contenido del acuerdo. Entiendo que no es necesario que comprenda todas las menciones del proyecto, pero desde luego son necesarias las menciones de los números 1 a 7 del art 31. El acuerdo deberá publicarse con arreglo al art 43 y otorgarse escritura pública e inscribirse.
Las publicaciones del acuerdo se reducen a una en el BORME y una en un diario, sin que varíe el contenido respecto del antiguo art. 243.2 LSA. Pero la principal novedad en materia de publicación es que el art. 43.2. permite la comunicación individual y por escrito a todos los socios y acreedores. Esto se aplica a todas las sociedades.
Esta reforma supone una mayor simplificación y ahorro de costes para las sociedades y puede parecer adecuada para sociedades con pocos socios y acreedores.
No obstante, nos caben serias dudas de que esta flexibilidad no lleve consigo un serio problema de inseguridad: puede existir una fusión sin ninguna publicación (imaginemos un supuesto del artículo 42), o con la muy limitada publicidad que implica la publicación en el BORME del depósito del proyecto.
Y en este caso, con la simple manifestación de que no hay acreedores o de que se les ha comunicado a ellos y a los socios se haría la escritura y la inscripción. La combinación de esto con la mayor restricción a la impugnación del art 47 – y en particular la reducción del plazo a tres meses-,  hace que el sistema de la fusión pueda dar lugar a una indefensión de acreedores y terceros, que probablemente no pueda encontrar satisfacción en la responsabilidad de los administradores.
Se plantea el problema de la comprobación por el notario de las notificaciones, pues el notario  no puede acudir a ninguna documentación independiente de la sociedad para conocer cuáles son los socios y acreedores. A mi juicio, se debe evitar acudir a una manifestación genérica de los administradores sin presentar ningún documento y creo que se debe exigir: que los administradores manifiesten que se ha remitido a todos los acreedores, de acuerdo con la contabilidad de la sociedad y su conocimiento;  que el secretario certifique que se ha remitido a todos los socios que constan en el libro registro; que se declare el concreto medio por el que se ha realizado y en particular la fecha de remisión de la última de las comunicaciones (a efectos del art. 44).

"Ahora cualquier tipo de sociedad mercantil se puede transformar en cualquier otro tipo de sociedad mercantil"

Como fedatarios, debemos insistir en las graves responsabilidades en que pueden incurrir los administradores en caso de falsedad o incorrección de las manifestaciones.
El derecho de oposición sufre ligeros retoques que reducen ligeramente su ámbito de aplicación. En el mismo sentido de favorecer la fusión y limitar los ataques a la misma, se reduce el plazo para la impugnación de la fusión de 6 meses a 3 meses y se ha modificado igualmente el supuesto de hecho que puede dar lugar a la impugnación. Antes se hacía referencia a la  nulidad o anulabilidad de los acuerdos de la junta, mientras que ahora el artículo dispone que “ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta ley”.
Se incluye un capítulo sobre fusiones especiales, que contiene importantes novedades, como dice la exposición de motivos para “utilizar las posibilidades ofrecidas por la 3.ª y 6.ª directivas”.
El art 49 regula el caso típico de fusión simplificada, la absorción de sociedad íntegramente participada. El efecto de la simplificación es el mismo que en el antiguo art. 250 LSA, salvo que se prevé la no necesidad de aprobación en la junta general de las absorbidas. Puede parecer absurdo no exigir acuerdo de junta cuando se trata de un caso en que la sociedad absorbida tiene un socio único, que en cualquier caso participa en la decisión al ejecutar el acuerdo. No parece que suponga ninguna simplificación que la decisión la tome el órgano de administración de la íntegramente participada.
Pero la mención adquiere un sentido totalmente distinto en el caso de la fusión inversa, admitido por el art. 52. En este caso, se evita la celebración de Junta en la no unipersonal. Pero en este caso puede producirse una fusión que sí se aprueba en la junta de la absorbente (cuyo único socio sería la absorbida) pero no en la absorbida. Sin embargo, es éste un resultado extraño, pues los socios de la matriz absorbida no tendrían  los derechos y garantías que exige el  art. 51 para prescindir del acuerdo en la absorbente.
El art. 49.2 regula el supuesto de la absorción de la sociedad participada de manera indirecta. La ley la permite, pero añade una serie de requisitos en ese supuesto. Será necesario siempre el informe de experto independiente, aunque el contenido del mismo será distinto, pues normalmente no habrá aumento de capital ni tipo de canje. Dice el artículo que en su caso será necesario el aumento capital, aunque no veo cual puede ser ese caso. Finalmente, el requisito de compensación de la sociedad intermedia plantea varios problemas: cuál debe ser su cuantía; si se debe realizar en todo caso, y por qué título se va a atribuir el patrimonio a la sociedad, con los consiguientes problemas fiscales.
El art. 50 incorpora la posibilidad de una cierta simplificación en caso de absorción de sociedad participada en un 90%. Entre los requisitos que se exigen se establece el de ofrecer a los minoritarios la compra de sus participaciones por su valor razonable. La regulación plantea muchas dudas siendo la principal que no queda claro cuáles son las acciones o participaciones que se adquieren: se habla de que se adquieran a los socios sus acciones o participaciones, pero no queda claro si son las de la participada o las que le corresponden en la absorbente tras la fusión.
A pesar de la confusa redacción, a mi juicio no cabe duda de que son las de la sociedad de origen. El punto 3 del artículo dice claramente que las únicas acciones que deben ser canjeadas son aquellas que no fueran adquiridas. No tiene por tanto sentido hacer el canje de acciones, participaciones o cuotas que se van a adquirir. En el mismo sentido, el aumento de capital solo debe hacerse en la medida estrictamente necesaria para el canje. Es decir que el aumento de capital, que necesariamente es anterior a la fusión, solo debe producirse sobre las acciones que no se adquieren. El propio art. 50.1 cuando habla de que los socios minoritarios vendan “sus acciones o participaciones”,  induce a pensar que se refiere a aquellas de las que son titulares en ese momento. Adicionalmente, cabe argumentar que la fecha que se fija como dies a quo para el cómputo de ese plazo de un mes es la de la inscripción. Cuando la ley fija una fecha inicial para el ejercicio de un derecho, siempre lo hace señalando la de una publicación. Sin embargo la fecha de inscripción no es objeto de ninguna publicidad especial, por lo que claramente la ley quiere fijar una fecha para no dilatar el pago, pero no para el ejercicio de la opción de venta.
El art 51 introduce otras de las posibles simplificaciones en la fusión que admitía la 3.ª Directiva en su artículo 27. Se trata de prescindir de la necesidad de acuerdo en la sociedad absorbente en determinados casos. En contrapartida, establece una serie de requisitos que consisten en la publicación del proyecto en el BORME o en un diario y el derecho a exigir la celebración de la junta por los socios que representen un 1% del capital social.
En el art 52 se regulan los supuestos asimilados a la fusión de sociedad, aplicando el régimen del art 49 a las fusiones de sociedades hermanas (íntegramente participadas por el mismo socio) o a la fusión inversa (absorción de la matriz por la sociedad íntegramente participada). Hay que destacar que la aplicación de la regulación no es automática, sino solo “en la medida que proceda”, por lo que es posible que no quepa hacer las mismas simplificaciones, en particular en la fusión entre sociedades hermanas, cuestión en la que no podemos detenernos.
Finalmente, el art 53 contempla el caso que antes era el típico de la cesión global de activo y pasivo, que es la extinción de una sociedad con transmisión en bloque de su patrimonio a la matriz. Ahora esta operación ha de hacerse por el procedimiento de la fusión, por lo cual se ha modificado el art 266 L.S.A. y derogado el 117 L.S.R.L.
El capítulo II del título dedicado a las fusiones regula las fusiones transfronterizas. Se aplicarán las normas especiales y en su defecto las generales de la fusión de las SA, y muy resumidamente podemos destacar que se refuerzan los derechos de información, se incluyen normas para otorgar una mayor protección a los trabajadores y se coordina el procedimiento para el control de la fusión y su inscripción.

PONENCIA DE MANUEL GONZÁLEZ-MENESES (II)

El nuevo régimen de la escisión
En cuanto a la definición de los supuestos de escisión, la novedad fundamental es que, junto a las tradicionales figuras de la escisión total y la escisión parcial (cuyas conceptos en la nueva ley no difieren de los de la normativa anterior, salvo en el dato de que la ley de forma expresa se refiere respecto de ambas a la noción de sucesión universal), incluye como modalidad de escisión una operación que llama “segregación”, y en el art. 72 prevé la aplicación de las normas de la escisión “en cuanto procedan” a la “constitución de sociedad íntegramente participada mediante transmisión del patrimonio”.
En cuanto a la “segregación”, viene a ser la conocida y polémica operación consistente en la aportación de una rama de actividad de una sociedad como contravalor de las acciones o participaciones que emite o crea otra sociedad con ocasión de su constitución o aumento de capital. La diferencia fundamental con una escisión parcial es que las acciones o participaciones recibidas como contravalor de esta aportación no las reciben los socios de la sociedad aportante sino la propia sociedad aportante. De manera que se trata de una operación que no afecta a la estructura del capital ni al accionariado de la sociedad aportante, sino sólo a la composición cualitativa de su patrimonio: se sustituyen unos determinados activos empresariales por acciones o participaciones en el capital de una segunda sociedad.
Como es sobradamente conocido, en los años 90 se suscitó la duda en cuanto a si a esta operación debían serle aplicables requisitos propios de una escisión parcial o de una fusión por absorción. Así lo entendió algún registrador mercantil, dando por supuesto que semejante operación llevaba consigo el efecto de la sucesión universal, y por tanto había que reconocer el derecho de oposición de los acreedores, etc. Sin embargo la DGRN en varias resoluciones muy conocidas (10 de junio y 4 de octubre de 1994) vino a rechazar la aplicación de las normas propias de una modificación estructural. Sin embargo, estas resoluciones, aunque revocaban la nota de calificación del registrador, no dejaban de insinuar que una operación como la realizada no dejaba de tener una importante trascendencia para la vida de la sociedad aportante, de manera que quizá excedía de la competencia de su órgano de administración.
Pues bien, la nueva ley incluye ahora de forma expresa esta operación dentro del concepto legal de escisión. El art. 68 se refiere como modalidad de escisión a la “segregación”, y el artículo 71 nos dice que se entiende por tal el traspaso en bloque por sucesión universal de una o varias partes del patrimonio de una sociedad, cada una de las cuales forme una unidad económica, a una o varias sociedades, recibiendo a cambio la sociedad segregada acciones, participaciones o cuotas de las sociedades beneficiarias.
A la vista de ello, lo primero que debemos plantearnos es si ya no caben aportaciones de ramas de actividad como las que se venían haciendo si no es cumpliendo los requisitos propios de esta modalidad de escisión. O dicho de otra forma: ¿el propósito de la nueva ley en esta materia es simplemente abrir una posibilidad más para la transmisión de empresas o partes autónomas de empresas con esos efectos más radicales que son propios de las modificaciones estructurales típicas (en particular, con el efecto de la sucesión universal)?; ¿o lo que pretende ahora el legislador es reconducir necesariamente, imperativamente, este tipo de operaciones al régimen de requisitos y procedimiento de las modificaciones estructurales típicas, por lo que dicho procedimiento tiene de garantía para los intereses que se ponen en juego en semejantes operaciones?
De seguir la interpretación más rigurosa, cambia el significado del requisito consistente en que la parte o partes del patrimonio que se pretenden traspasar en bloque formen cada una de ellas una “unidad económica”. Hasta ahora, ese elemento de la unidad económica -o de la “rama de actividad”, que dice la normativa fiscal- era un requisito o presupuesto habilitante para poder sujetar este tipo de operaciones a un determinado régimen fiscal, al régimen de neutralidad fiscal propio en general de las fusiones y otras modificaciones estructurales. Ahora, este dato de que la porción patrimonial que se pretende transmitir constituya una “unidad económica” –concepto jurídico indeterminado donde los haya (y además, ¿unidad económica en la sociedad de origen o en la de destino?, es decir, ¿que ya funcione con cierta autonomía económica o empresarial, o que pueda funcionar como tal?)- sería un elemento que sujetaría la operación vellis nollis a un determinado régimen procedimental y sustantivo, la convertiría necesariamente en una “modificación estructural” y no en un simple aumento de capital con aportación no dineraria.
Pero, si es así, ¿cómo se va a controlar en el plano notarial y registral que los elementos patrimoniales no dinerarios que una sociedad aporta a otra constituyen o no una unidad económica en el sentido de este precepto? ¿La calificación expresa que hagan las partes según empleen o no este término será lo determinante? La cuestión queda abierta y en la más absoluta incertidumbre, aunque lo cierto es que en la práctica, aunque el procedimiento de la segregación resulte más costoso, no parece que ahora se vaya a pretender eludir haciendo ver que los elementos patrimoniales que se transmiten no constituyen una unidad económica, porque ello podrían comprometer la casi siempre deseada neutralidad fiscal de la operación.

"La segregación es la conocida y polémica operación consistente en la aportación de una rama de actividad de una sociedad como contravalor de las acciones o participaciones que emite o crea otra sociedad con ocasión de su constitución o aumento de capital"

Y además de la segregación, como ya he anticipado, la ley dedica un precepto a una operación que no califica expresamente como escisión pero a la que se aplicarán también, en cuanto procedan, las normas de la escisión: “la operación mediante la cual una sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad de nueva creación, recibiendo a cambio de todas las acciones, participaciones o cuotas de socio de la sociedad beneficiaria”. La operación se asemeja a la segregación por el dato de que la estructura de capital y socios de la sociedad aportante no se ve afectada, tan solo se produce una modificación en la composición cualitativa del patrimonio de la misma: se sustituyen unos determinados elementos patrimoniales por acciones o participaciones de otra sociedad. La diferencia es que lo que se transmite no es sólo una parte del patrimonio preexistente sino la totalidad del mismo. En este caso, el hecho de que una sociedad se convierta en mera sociedad holding o de cartera, en el sentido de que se desprende de todo su patrimonio anterior a cambio de acciones o participaciones de otra sociedad, es lo que motiva el que la ley quiera proteger a los socios de la misma con la aplicación, en lo procedente, de las normas procedimentales de una modificación estructural como la escisión. (En cualquier caso, la definición legal del supuesto presupone que la sociedad aportante se convierte en socio único de la sociedad beneficiaria de la aportación, de manera que a la aportación de todo el patrimonio a una sociedad con varios socios no se aplicarían las normas de la escisión, lo que no parece muy justificado)
En materia de procedimiento, se mantiene la tradicional remisión a la normativa de la fusión con las mismas salvedades anteriores en cuanto a menciones específicas del proyecto de escisión, etc.
Las novedades en cuanto a lo que son normas específicas del régimen de la escisión son las siguientes:
1.- El artículo 78 exige informe de expertos independientes sobre el proyecto de escisión y la valoración del patrimonio no dinerario transmitido a cada sociedad “cuando las sociedades que participen en la escisión sean anónimas o comanditarias por acciones”. Esto puede suponer una discordancia con lo que resulta del art. 34.1 de la nueva ley para la fusión en la que participan una anónima y una limitada y con lo que para la escisión establecía el artículo 94.2 de la LSRL. Así, la nueva ley en sede de fusión en el art. 34 sólo exige informe de expertos sobre el proyecto de fusión cuando la sociedad resultante sea anónima o comanditaria por acciones, de manera que si una SA es absorbida por una SL no hace falta informe de experto; sin embargo, en sede de escisión, el art. 78.1 exige este informe siempre que “las sociedades que participen en la escisión” sean anónimas o comanditarias, aunque no sean las beneficiarias de la escisión. No parece tener mucho sentido que la absorción de una SA por una SRL no requiera este informe y sí una escisión total de una SA a favor de dos o más limitadas.
2.- Una novedad muy importante es la contenida en el apartado 3 del mismo artículo 78, que de forma similar al art. 34.5 para la fusión, excluye la necesidad del informe de experto independiente cuando así lo acuerden la totalidad de los socios con derecho de voto de cada una de las sociedades que participan en la escisión. El legislador parece olvidarse de que, si la sociedad beneficiaria de la escisión es una SA o comanditaria por acciones, la necesidad de informe de experto independiente sobre el patrimonio no dinerario es una exigencia del régimen general de estos tipos sociales y del rigor que debe rodear la cobertura de su cifra de capital.

La cesión global de activo y pasivo
Para explicar esta materia necesariamente debemos recapitular y hacer un poco de historia.

Historia.

La LSA del año 90 contenía una enigmática norma en su art. 266 -que ya estaba en la Ley del año 1951- según la cual la disolución de la sociedad abre el periodo de liquidación salvo en los supuestos de fusión o escisión o en cualquier otro de cesión global del activo y el pasivo. A qué operación se estaba refiriendo el legislador con semejante alusión no era algo muy claro, pero, como el precepto estaba en sede de disolución de la sociedad, en la práctica se vino a entender que podía contemplar aquella operación consistente en que, disuelta una sociedad, en vez de liquidar su patrimonio en la forma atomizada ordinaria, se transmite en bloque la empresa social a un tercero a cambio de un precio que se reparten luego entre sí los socios como cuota de liquidación, así como la transmisión en bloque de ese patrimonio a uno de los socios o, muy especialmente, al socio único en pago de su cuota de liquidación, como forma abreviada de liquidación in natura.
 En la Ley 29/1991 de adecuación de determinados conceptos impositivos a las directivas y reglamentos de las Comunidades Europeas, se va a considerar fiscalmente como una fusión –a efectos de la posibilidad de acogerse al régimen de neutralidad fiscal correspondiente- la operación consistente en que “una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social”.
En cualquier caso, la falta de regulación sustantiva del supuesto planteaba muchas dudas: ¿debía quedar sometido por analogía a un régimen procedimental similar al de una fusión?; en especial, ¿debían publicarse los anuncios reconociendo el derecho de oposición a los acreedores sociales?; ¿podía ver reconocida esta operación el efecto de sucesión universal?, etc.
La Ley de SRL del año 1995 vino a dedicar una regulación específica a esta operación en su artículo 117 (que ahora viene a derogar la Ley 3/2009), caracterizada por dos datos: en primer lugar, se regula el supuesto dentro de la sede de liquidación de una SRL disuelta, como una forma especial y abreviada de liquidación (de hecho, requisito de eficacia de la cesión es que se inscriba en el Registro Mercantil la extinción de la sociedad cedente); y en segundo lugar, se somete la operación a un régimen procedimental y de eficacia similares a los de una modificación estructural, pero más sencillo: acuerdo de la junta de socios de la sociedad cedente con los requisitos de una modificación estatutaria (por tanto, la operación se excluye de la competencia del liquidador, pero tampoco se exige ni un acuerdo unánime de todos los socios, ni la mayoría de 2/3 propia de una fusión); y sobre todo, la publicación de unos anuncios a los que se vincula un derecho de oposición de los acreedores tanto de la sociedad cedente como del cesionario o cesionarios. La ley no se refería de forma expresa al efecto de sucesión universal, pero parecía presuponerlo con el reconocimiento de ese derecho de oposición de los acreedores.
El siguiente hito de esta historia vino marcado por el nuevo RRM del año 1996, que dedicó su art. 246 a la inscripción de la cesión global de activo y pasivo. Lo fundamental de esa norma es que está ubicada dentro de una sección dedicada genéricamente a la disolución y liquidación de las sociedades, por tanto, en una sección aplicable tanto a SRL como a SA. De hecho, el propio tenor literal del precepto reglamentario daba a entender que su autor presuponía su aplicación tanto a sociedades limitadas como a anónimas, pues hablaba de “obligacionistas”.
Por tanto, a raíz de la promulgación de la nueva LSRL y del nuevo RRM, se va a entender que la regulación del art. 117 era analógicamente aplicable a la cesión global de activo y pasivo de una SA. Y de hecho, en la práctica se vivió un florecimiento de la operación como alternativa más sencilla y barata a la fusión por absorción de sociedad íntegramente participada del art. 250 LSA, que vino a caer en desuso: primero, porque no hacía falta elaborar y depositar en el RM un proyecto de fusión; segundo, porque el número de anuncios que el art. 117 LSRL exigía para el acuerdo de cesión era inferior al que exigía el art. 242 LSA para la fusión; y tercero y sobre todo, porque en el procedimiento de cesión global de activo y pasivo no era precisa la intervención de la junta de socios de la sociedad cesionaria, sólo se requiere acuerdo de junta de la sociedad cedente.
Estando así las cosas y mientras proliferaban estas cesiones globales, un registrador mercantil de Barcelona se negó a inscribir una de estas escrituras alegando que la aplicación del procedimiento del art. 117 LSRL a una SA vulneraba la Tercera Directiva sobre fusiones de sociedades anónimas, y ello porque este supuesto de extinción de una sociedad íntegramente participada con traspaso en bloque de todo su patrimonio a la matriz se considera por la citada Directiva como una fusión, sujeta al régimen correspondiente, en especial a la exigencia de acuerdo de la junta de socios de la sociedad cesionaria o absorbente.
Esta nota de calificación dio lugar a un recurso gubernativo que concluyó con la conocida RDGRN de 22 de mayo de 2002, que confirmó la calificación registral. A partir de entonces, desaparecen las cesiones globales de activo y pasivo con intervención de sociedades anónimas y sólo perviven en sede de limitadas.
Es cierto que tanto la citada calificación registral como la doctrina de la DGRN (ratificada en una R posterior de 6 de mayo de 2004) son conformes con la Tercera Directiva, como no lo es el art. 246 RRM en la medida en que presupone que el procedimiento de la cesión (en su aplicación al traspaso de todo el patrimonio de una sociedad unipersonal disuelta a favor de su matriz) es aplicable también a las anónimas, pero también es cierto que el resultado al que se llega no parece muy apropiado. Así, el que la sociedad cedente o absorbida sea unipersonal no quiere decir que también lo sea la sociedad matriz cesionaria o absorbente: puede ser una sociedad con muchos socios, incluso una sociedad cotizada con miles de accionistas. Tener que celebrar una junta general de accionistas de la sociedad absorbente cuando la absorción de la filial íntegramente participada no afecta en absoluto a la posición jurídica de los accionistas de la matriz (porque no hay aumento de capital, ni entrada de nuevos accionistas) y lo único que sucede es que determinados activos empresariales que se ostentaban indirectamente a través de una sociedad filial se traen ahora directamente al patrimonio de la matriz eliminando la filial, lo que puede ser una decisión de simple organización técnica de la gestión del negocio, mucho más irrelevante para el interés de los accionistas que la operación inversa –la filialización de una determinada fracción de la empresa-, parece un tanto desproporcionado.
De hecho, la propia Directiva invocada, en su artículo 25, contemplaba la posibilidad de que los Estados destinatarios pudieran dispensar la necesidad de acuerdo de junta de la sociedad absorbente en los supuestos de absorción de sociedad íntegramente participada, arbitrando un procedimiento para que los accionistas minoritarios pudieran, en su caso, solicitar la convocatoria de la junta.
Y con ello llegamos ya a la Ley 3/2009, cuya regulación de esta materia se explica precisamente a la vista de todos estos antecedentes. La posición de la nueva ley ante la cesión global de activo y pasivo se puede condensar en las siguientes cuatro ideas: En primer lugar, la ley establece una regulación unitaria de esta operación aplicable a toda clase de sociedades mercantiles, y por consiguiente, tanto a sociedades limitadas como a anónimas, con lo que se acaba con la disparidad de régimen hasta ahora existente. En segundo lugar, la nueva ley confirma el criterio ya expuesto de la DGRN en su R de 22 de mayo de 2002: de conformidad con la Tercera Directiva, el traspaso en bloque del patrimonio con ocasión de la disolución de la sociedad en pago de la cuota de liquidación del socio único cuando éste es otra sociedad es un supuesto subsumible en la normativa de la fusión. Este es precisamente el sentido de la norma del art. 53 de la nueva ley, cuando nos dice que  “también constituye una fusión la operación mediante la cual una sociedad se extingue transmitiendo en bloque su patrimonio a la sociedad que posee la totalidad de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes a aquélla”. Se tratará por definición de una fusión de sociedad íntegramente participada, subsumible en el régimen simplificado del art. 49 de la Ley, pero en cualquier caso, una fusión (y ello ahora tanto para anónimas como para limitadas). En tercer lugar, aunque con esta imperativa sujeción al régimen de la fusión esta ley se muestra rigurosa, al mismo tiempo viene a hacer uso de la flexibilidad que para este supuesto admitía el artículo 25 ya citado de la Tercera Directiva. Así, en el artículo 51 en sede de fusiones especiales, nos encontramos precisamente con la dispensa de acuerdo de junta de la sociedad absorbente cuando la misma es titular del 90 % ó más del capital de la sociedad absorbida, norma que es precisamente aplicable a los supuestos que se habían intentado tramitar antes como cesiones de activo y pasivo a favor de la matriz. Por último, el procedimiento específico de cesión global de activo y pasivo se configura ahora como una operación de “modificación estructural” de significado polivalente, desvinculada de su anterior conexión necesaria con la disolución y extinción de una sociedad.
Así, el art. 81 de la ley nos dice que “Una sociedad inscrita podrá transmitir en bloque todo su patrimonio por sucesión universal, a uno o a varios socios o terceros, a cambio de una contraprestación que no podrá consistir en acciones, participaciones o cuotas de socio del cesionario”. En el siguiente apartado de este mismo artículo la ley nos dice que “La sociedad cedente quedará extinguida si la contraprestación fuese recibida total y directamente por los socios. En todo caso, la contraprestación que reciba cada socio deberá respetar las normas aplicables a la cuota de liquidación”. Por tanto, ahora la extinción de la sociedad cedente no es algo necesario de la operación, sino una simple posibilidad en el caso de que la contraprestación recibida por la cesión se reparta directamente entre los socios de la cedente, en cuyo caso la cesión global operaría como una forma abreviada de liquidación social. Pero, como digo, cesión global y liquidación de la sociedad no son ahora dos conceptos que vayan necesariamente unidos.
La verdadera novedad de la ley en esta materia consiste en permitir que una sociedad que va a continuar existiendo pueda transmitir en bloque todo su patrimonio, con el efecto además de la sucesión universal -que ahora sí reconoce expresamente la ley- a uno o varios socios o terceros a cambio de una contraprestación que ingresa en el patrimonio de la sociedad en sustitución del patrimonio transmitido.
En cualquier caso, en la lógica de la nueva regulación, la cesión siempre se hace con la contrapartida de una contraprestación patrimonial real, de manera que no responde a la idea de simple reorganización interna de unos activos empresariales interponiendo o eliminando sociedades participadas. Lo que se ha creado, en definitiva, es un instrumento legal para permitir la venta de empresas de forma expeditiva –con el efecto de sucesión universal y por tanto sin necesidad de contar con el consentimiento individualizado de las contrapartes de todas las posiciones pasivas y contractuales en curso-, y ello con completa independencia de que la sociedad vendedora se extinga o no con ocasión de la venta, e incluso permitiendo que la cesión se realice por trozos a favor de más de un cesionario.
El único límite institucional a la operación, el único residuo de una concepción tradicional más restrictiva, es la exigencia de que la cesión sea precisamente de la totalidad del patrimonio de la sociedad en el momento de la cesión. De manera que este procedimiento no sirve para una cesión parcial, de solo una fracción del patrimonio de la empresa. Esto sí lo admite la ley –también sin extinción de la sociedad cedente-, pero solo por vía de escisión parcial o de segregación. Otro límite es que, en el caso de cesión plural, por división del patrimonio para la transmisión de cada una de las partes a un cesionario diferente, cada una de esas fracciones patrimoniales constituya una “unidad económica”    
En cuanto al procedimiento que prevé ahora esta ley para la operación de cesión global, es una novedad importante la exigencia de redacción, suscripción y depósito de un “proyecto de cesión global” (art. 85). La ley exige el depósito de un ejemplar del proyecto de cesión global “en el Registro Mercantil” sin mayor precisión ni aclaración. Parece como si el legislador hubiera llegado ya cansado a esta parte final de la ley y no nos dice si se trata del RM sólo de la cedente o también del cesionario, si éste es una sociedad mercantil o un empresario individual inscrito; ni si el hecho de este depósito debe ser objeto de publicación en el BORME, como sucede con los proyectos de fusión y escisión; ni nos dice tampoco que la convocatoria de la junta general de socios de la cedente no pueda realizarse antes de que se haya realizado el depósito. En relación con estas omisiones, es importante tener en cuenta que en sede de cesión global no existe una remisión genérica a las normas del régimen de la fusión, como sí la hay en escisión, sino sólo en algunas cuestiones particulares, con lo cual no está muy claro cómo debemos interpretar estos silencios.
Además del proyecto, los administradores –se entiende que sólo los de la cedente- deben elaborar un informe explicando y justificando detalladamente el proyecto de cesión global (art. 86). No dice nada la ley al respecto, y no queda claro si la elaboración del informe sería dispensable en caso de adoptarse el acuerdo en junta universal. Lo que no exige la ley en ningún caso es un informe de expertos independientes sobre el proyecto.
En la línea de lo que ya disponía el art. 117 LSRL, el art. 87 exige acuerdo de la junta general de socios de la sociedad cedente. Ahora bien, así como el art. 117 LSRL remitía a los requisitos de un acuerdo de modificación estatutaria, ahora el art. 87.1 de esta Ley 3/2009 remite a los requisitos establecidos para la adopción del acuerdo de fusión. En consecuencia, tratándose de SRL, el acuerdo deberá ser adoptado con la mayoría más rigurosa (2/3 del capital) propia de las fusiones, sin que baste con la mayoría absoluta que se requiere para las modificaciones estatutarias en general. Además, parece que el plazo de convocatoria de esta junta que ha de decidir sobre la cesión, tratándose tanto de SA como de SRL, será de un mes; y que la convocatoria deberá incluir las menciones mínimas del proyecto de cesión legalmente exigidas –por aplicación del art. 40.2 de la Ley-.
Una vez adoptado el acuerdo, el art. 87.2 exige su publicación en el BORME y en un diario de gran circulación en la provincia del domicilio social con expresión de la identidad del cesionario/s y con constancia del derecho de socios y acreedores a obtener el texto íntegro del acuerdo y del derecho de oposición de los acreedores. La ley no repara en la posibilidad de que el cesionario tenga su domicilio en una provincia distinta de la del domicilio social de la cedente. En tal caso, parece que también debería publicarse en un diario con circulación en la provincia del cesionario, porque los acreedores de este cesionario también están afectados por la operación y la ley les reconoce también a ellos el derecho de oposición. Como vemos, ahora el número de anuncios es coincidente con el de la fusión, por haberse reducido el número en caso de fusión. También de forma similar a las demás modificaciones estructurales que regula esta ley, la publicación de anuncios puede sustituirse por la comunicación individual a todos los socios y acreedores.
Asimismo, deberá ponerse a disposición de los representantes de los trabajadores el proyecto de cesión y el informe de los administradores. Dada la ubicación de este mandato, parece que esta última puesta a disposición tiene lugar una vez adoptado el acuerdo de cesión, lo que no parece muy congruente con el resto de la ley.
De forma similar al art. 117 LSRL, el art. 88 reconoce el derecho de oposición a los acreedores tanto de la sociedad cedente como del cesionario/s, remitiendo al régimen de condiciones y efectos previstos para el caso de fusión.  
A continuación, la ley se refiere, en el art. 89, al otorgamiento de la escritura pública y a la inscripción en el Registro mercantil.
Antes, el art. 117 LSRL vinculaba la eficacia de la cesión global a la inscripción de la escritura pública de extinción de la sociedad cedente. Ahora –como ya he señalado-, la cesión no se vincula necesariamente a la liquidación y extinción de la sociedad cedente y lo que dice la ley –en el art. 89.2- es que la eficacia de la cesión global se producirá “con la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad cedente”, de manera que, en cualquier caso, se le da eficacia constitutiva de la cesión global a la inscripción registral de la escritura en la que se formaliza la cesión, inscripción éste que se practica tan solo en el folio registral de la sociedad cedente.

"La ley dedica un precepto a una operación que no califica expresamente como escisión pero a la que se aplicarán también, en cuanto procedan, las normas de la escisión: “la operación mediante la cual una sociedad transmite en bloque su patrimonio a otra sociedad de nueva creación, recibiendo a cambio de todas las acciones, participaciones o cuotas de socio de la sociedad beneficiaria”"

El capítulo dedicado a la cesión global se cierra con dos normas muy importantes.
En primer lugar, el art. 90 remite para la impugnación de la cesión global a lo dispuesto en el art. 47 de la ley para las fusiones. Por tanto, se aplicará a la cesión global inscrita esa relativa inimpugnabilidad que resulta del art. 47, quedando a salvo las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios sufridos por socios o terceros; lo que no deja de ser bastante chocante en una operación que no solo presenta un aspecto societario corporativo, sino también un aspecto jurídico-negocial bilateral muy relevante.
Y por último, el art. 91 establece una norma fundamental, desconocida en el régimen que para la cesión global había pergeñado la LSRL de 1995, y que se inspira en el régimen tradicional de la escisión: la responsabilidad solidaria de todos los cesionarios, en caso de pluralidad de éstos, de los socios de la cedente si se han repartido la contraprestación recibida por la cesión, o de la propia cedente si subsiste, por las deudas atribuidas a un cesionario que hubieran quedado incumplidas por éste.
Esta responsabilidad subsidiaria solidaria de los cesionarios y los socios prescribe a los cinco años, pero el legislador no nos dice desde cuándo se cuentan estos cinco años. Curiosamente, en sede de escisión, en la norma equivalente (el art. 80) no se establece un plazo específico de prescripción. En mi opinión, el plazo debería contarse desde la inscripción de la cesión, por ser éste el momento determinante de su eficacia según el art. 89.2, y por tanto el momento en que se han transmitido las deudas de la cedente.

El traslado internacional del domicilio social

La existencia de esta nueva regulación supone un reconocimiento general que realiza unilateralmente nuestra ley de la posibilidad de este tipo de traslados internacionales de sede social con conservación de la misma personalidad jurídica. En el caso de sociedades domiciliadas en España que se trasladan al extranjero, la ley condiciona esta posibilidad sólo a que la ley del país de destino admita el mantenimiento de la personalidad de la sociedad trasladada (y a que la sociedad española no esté en liquidación o concurso). En el caso inverso, si se trata de sociedades procedentes del Espacio Económico Europeo, nuestra ley reconoce genéricamente esa conservación de la personalidad y esa posibilidad de traslado (sin perjuicio de exigir el cumplimiento de los requisitos internos de constitución del tipo societario de que se trate, salvo que dispongan otra cosa los Tratados o Convenios internacionales vigentes en España); tratándose de sociedades procedentes de otros Estados, la posibilidad de traslado se condiciona a que la ley de origen admita el traslado con mantenimiento de la personalidad jurídica.
En el régimen hasta ahora vigente (arts. 149.2 LSA y 72.2 LSRL), sólo se contemplaba el caso de traslado de sociedades españolas al extranjero y siempre estaba condicionado a la existencia de un Convenio internacional vigente en España que lo permitiese con mantenimiento de la misma personalidad jurídica. Sólo para las sociedades anónimas europeas domiciliadas en España había una regulación sustantiva de su traslado de domicilio a otro Estado de la Unión Europea en los arts. 315 y 316 LSA, introducidos por la Ley 19/2005 (normas que ya contemplaban la necesidad del depósito registral de un proyecto de traslado, el derecho de separación de los socios que hubieran votado en contra y el derecho de oposición de los acreedores sociales, además de la posibilidad de que el Gobierno se oponga al traslado por razones de interés público). En el RRM sí encontrábamos una norma, el art. 309, sobre inscripción del traslado de domicilio a territorio nacional de un empresario o entidad extranjera inscribible (exige certificación de la hoja registral extranjera con todo el contenido vigente que sea de consignación registral obligatoria en España y además el depósito simultáneo de las cuentas anuales correspondientes al último ejercicio terminado).
En la regulación unilateral de esta materia que lleva a cabo ahora la ley española, sólo se prohíbe el traslado de sociedades españolas que estén en liquidación o en concurso de acreedores (art. 93.2). Y para las sociedades de capital procedentes de Estados que no formen parte del Espacio Económico Europeo, se exige la justificación con informe de experto independiente de que su patrimonio neto cubre la cifra de capital social exigido por el Derecho español. Obsérvese que esta exigencia sería aplicable también al traslado a España de una sociedad que aquí adoptase la forma de SRL, lo que no deja de ser chocante con las exigencias propias de las SRL españolas.
La segunda novedad fundamental es que esta ley considera que esta operación tiene un significado análogo al de una modificación estructural y queda sometida –para el caso de traslado al extranjero del domicilio de una sociedad española- a un régimen legal inspirado en el de las transformaciones, fusiones o escisiones.
Los elementos procedimentales son los siguientes: Redacción y suscripción por los administradores de la sociedad de un “proyecto de traslado” con el contenido que determina el art. 95.2. Presentación del proyecto para su depósito en el Registro Mercantil y publicación del hecho del depósito en el BORME. De forma similar a lo que sucede en sede de fusión, la publicación de la convocatoria de la junta no puede realizarse antes de que haya quedado efectuado el depósito (aquí el legislador se ha olvidado de exceptuar el caso de junta universal). Informe de los administradores sobre el proyecto de traslado (la ley no dice que sea prescindible en caso de junta universal). Acuerdo de la junta general de socios. En relación con esta junta, es peculiar que el art. 98.1 exige que la convocatoria se realice mediante anuncio en el BORME y en un periódico de gran circulación en la provincia del domicilio, sin distinguir si la sociedad implicada es SA o SRL. Además, el plazo de antelación de la convocatoria se fija en dos meses. Este riguroso régimen de convocatoria de la junta se explica porque la ley liga a esta publicación del anuncio de la convocatoria la publicidad que en otras modificaciones estructurales es propia del acuerdo ya adoptado por la junta. Así, el art. 98.2 exige que “junto a la convocatoria” se publiquen además las siguientes menciones: “1.ª El domicilio actual y el domicilio que en el extranjero pretende tener la sociedad. 2.ª El derecho que tienen los socios y los acreedores de examinar en el domicilio social el proyecto de traslado y el informe de los administradores, así como el derecho de obtener gratuitamente, si así lo solicitaren, copias de dichos documentos. 3.ª El derecho de separación de los socios y el derecho de oposición que corresponde a los acreedores y la forma de ejercitar esos derechos”.
En cuanto al quórum y mayoría precisos para la adopción de este acuerdo de traslado, la ley se limita a remitir a “los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de la sociedad que se traslada”. Precisamente, la ley 3/2009 se cuida de modificar tanto la LSA como la LSRL para incluir en el art. 103 de la primera y en el art. 53.2.b de la segunda el traslado del domicilio social al extranjero, de manera que este acuerdo queda sometido a las máximas exigencias legales de quórum y mayoría propias de las modificaciones estructurales.
En un plano sustantivo, la ley reconoce un derecho de separación a los socios que han votado en contra del acuerdo (conforme al régimen del derecho de separación en la LSRL); así como un derecho de oposición a los acreedores en los términos establecidos para la oposición a la fusión. Este derecho de oposición se reconoce a los acreedores cuyo crédito hubiera nacido antes de la fecha de la publicación del proyecto de traslado (pero no se dice nada sobre si el crédito deba estar o no vencido).
Por último, la ley se ocupa del régimen registral de este traslado, que lógicamente tiene su complicación, porque el traslado presupone una inscripción en el registro del país de destino.
Así, nuestro Registro Mercantil interviene en dos momentos. Primero, la escritura pública de traslado (no lo dice expresamente la ley, pero parece que este traslado exige necesariamente la elevación a público del acuerdo de traslado mediante una escritura autorizada por notario español) se presenta en nuestro Registro al efecto de que el registrador la califique y expida una certificación de cumplimiento de todos los actos y trámites que han de realizarse por la sociedad antes del traslado. La expedición de esta certificación cierra ya el Registro para nuevas inscripciones relativas a la sociedad en cuestión. A continuación, es preciso que el traslado del domicilio se inscriba en el registro del país de destino, circunstancia a la que nuestra ley liga la eficacia del traslado y de la correspondiente modificación de la escritura social o de los estatutos. Por último, la inscripción registral en España de la sociedad trasladada se cancela “cuando se aporten el certificado que acredite la inscripción de la sociedad en el Registro de su nuevo domicilio social y los anuncios de esa inscripción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de gran circulación en la provincia en que la sociedad hubiera tenido su domicilio”. De manera que el hecho de esa inscripción en el Registro del país de destino debe ser objeto de una nueva publicación en España mediante anuncios en el BORME y en un periódico (no se termina de ver la utilidad de estos postreros anuncios, si el derecho de oposición de los acreedores se supone que ya ha caducado cuando se otorga la escritura de traslado).              

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