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JESÚS QUIJANO GONZÁLEZ
Catedrático de Derecho Mercantil y Diputado en el Congreso

Modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles

La Ley de 3 de abril de 2009 (en adelante LME), ha procedido, como se sabe, a actualizar y reordenar el régimen jurídico de un conjunto de operaciones, bajo la denominación común de modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, que pasa a ser una categoría delimitada no tanto por un concepto unitario, sino por la enumeración que contiene su artículo 1º, donde se establece el ámbito de aplicación.
Como su propio Preámbulo lo pone de manifiesto, el origen próximo de la LME era la obligada transposición al Derecho español de la Directiva comunitaria de fusiones transfronterizas, de 26 de octubre de 2005. No era, pues, estrictamente necesaria otra reforma más que la introducción en la Ley de Sociedades Anónimas de un capítulo específico, dentro de la fusión, que recogiera las especialidades de ese supuesto de fusión transfronteriza. Sin embargo, como así lo planteó la Comisión General de Codificación al preparar el Anteproyecto, resultaba oportuno generalizar algunos aspectos de la Directiva llevándolos al régimen común de la fusión y, simultáneamente, rehacer la disciplina de las modificaciones estructurales en su conjunto, colmando algunas lagunas (así la cesión global de activo y pasivo o el traslado internacional del domicilio social) y coordinando la regulación hasta ahora dispersa, como ocurría en el caso concreto de la transformación. El resultado es un texto legal autónomo y transversal, aplicable al conjunto de las sociedades mercantiles, que ha producido un efecto derogatorio notable y que reclama, como lo hace su Disposición final séptima, la elaboración de un Texto Refundido de Sociedades de Capital que, previsiblemente, no debe tardar mucho en ver la luz, y que ha de servir de impulso decisivo a la magna tarea de agrupar el disperso Derecho societario español en un auténtico Código de Sociedades Mercantiles.

"El origen próximo de la Ley de Modificaciones Estructurales era la obligada transposición al Derecho español de la Directiva comunitaria de fusiones transfronterizas, de 26 de octubre de 2005"

En una breve referencia a los antecedentes, conviene recordar que a transformación de sociedades estaba, en efecto, regulada hasta el momento por partida doble en el ámbito mercantil, dejando al margen regímenes específicos como el que contiene el artículo 69 de la Ley de Cooperativas o el 19 de la ley de Agrupaciones de Interés Económico. Por un lado, la Ley de Sociedades Anónimas regulaba en los artículos 223 a 232 la transformación de sociedad anónima en otra, o viceversa, mientras que la Ley de Sociedades Limitadas hacía lo propio, en los artículos 87 a 93, sin que ambos conjuntos normativos estuvieran debidamente coordinados, lo que constituía una conocida fuente de problemas interpretativos y de aplicación, solo parcialmente solucionados por el complemento común del Reglamento del Registro Mercantil, artículos 216 a 224 bis. Lo que ha sucedido, pues, es que la LME ha unificado la regulación de esa operación en su Título I, artículos 3 a 21, y, a la vez, ha derogado, entre otras cosas, los dos grupos de preceptos citados, quedando aún pendiente la adecuación del régimen registral.

"No ha variado la concepción general de la transformación: sigue siendo un cambio de tipo societario, sin que la personalidad jurídica se vea afectada, lo que quiere decir que sus relaciones jurídicas, contratos, créditos, deudas, etc. permanecen en el mismo estado"

Concepción general de la figura
Conviene indicar desde el principio que en absoluto ha variado la concepción general de la figura: la transformación sigue siendo un cambio de tipo societario, sin que la personalidad jurídica se vea afectada, lo que quiere decir que sus relaciones jurídicas, contratos, créditos, deudas, etc. permanecen en el mismo estado en que estuvieran; el patrimonio, activo y pasivo, de la sociedad transformada es el mismo que existía antes de la transformación y no hay, como ocurre en otras modificaciones estructurales, supuesto alguno de subrogación de otro sujeto, novación subjetiva por cambio de deudor o de acreedor o situación equivalente, todo ello sin perjuicio de la adaptación de las participaciones de los socios en el capital o de las consecuencias en materia de responsabilidad derivadas del nuevo tipo social adoptado. Este principio de conservación de la personalidad jurídica, que antes estaba disperso en las distintas leyes, aparece ahora unificado en el artículo 3 de la LME, haciendo innecesaria la distinción que antes hacía el artículo 228, 2, de la LSA entre transformación y disolución de la sociedad seguida de la constitución de una nueva con distinta forma.

 

Supuestos de transformación
Igualmente han quedado unificados en el artículo 4 los supuestos o posibilidades de transformación, que venían generando notable confusión en la legislación anterior. En efecto, la LSA contemplaba exclusivamente como hipótesis la transformación de las anónimas  en colectivas, comanditarias o limitadas, y viceversa, calificando de nula, salvo disposición legal en contrario, cualquier otra transformación; mientras que la LSRL añadía a estos supuestos de intercambio de forma mercantil la posibilidad de que la limitada se transformase en agrupación de interés económico, en civil, si el objeto no fuera mercantil, y en cooperativa, así como los casos inversos. Con dudoso respeto a la jerarquía normativa, el RRM trató de acotar tal asimetría configurando supuestos más unitarios, a saber: la transformación de doble entrada de colectivas, comanditarias o agrupaciones de interés económico en anónimas o limitadas, y la de éstas en aquéllas (artículos 217 y 219), la de anónima en limitada y la de ésta en aquélla (artículos 220 y 221), la de sociedad civil o cooperativa en limitada y la de ésta en aquéllas (artículos 218 y 222), cerrando el cuadro con una especie de cláusula general abierta de transformaciones cruzadas, permitidas por la ley, en el artículo 224; al listado vino a añadirse, por reforma de 2007, el supuesto especial de transformación una anónima existente en una anónima europea, tras la entrada de esta figura en nuestro Derecho, en 2005, una vez aprobado el Estatuto comunitario de la figura.
La LME, ciertamente, ha puesto algo de orden y claridad en el campo de juego: el artículo 4, 1, sienta el principio de que cualquier sociedad mercantil inscrita (lo que cierra el paso a la transformación de las sociedades irregulares en tanto no se inscriban) puede transformarse en cualquier otro tipo de sociedad mercantil, sin más especificaciones en cuanto al tipo de entrada o al tipo de salida. A partir de este criterio general se van enumerando los supuestos concretos en los apartados 2 a 6: agrupaciones, españolas y europeas, de interés económico, anónima europea, cooperativa española y europea, admitiéndose la transformación recíproca en cada caso y remitiendo su regulación a la legislación correspondiente (artículos 6 y 7). Interés especial tiene la "vía libre" que abre el apartado 3 a la transformación de sociedad civil en cualquier tipo de sociedad mercantil, siendo así que no está habilitada la transformación en sentido inverso, pues el apartado 1 sólo permite el cambio de sociedad mercantil a sociedad mercantil. Por lo demás, el artículo 5 viene a aclarar un asunto polémico, aplicando aquí una regla que ya es común para el conjunto de las modificaciones estructurales, esto es, que también una sociedad en liquidación puede transformarse, siempre que no haya comenzado la distribución de su patrimonio entre los socios.

"Han quedado unificados en el artículo 4 los supuestos o posibilidades de transformación, que venían generando notable confusión en la legislación anterior"

Régimen jurídico
Por lo que se refiere al régimen jurídico de la transformación, hay que seguir distinguiendo, con el fin de apreciar mejor los cambios, entre los requisitos o presupuestos de la modificación y los efectos que ésta produce para socios, acreedores u otros interesados o afectados.
El requisito básico, obviamente común para el conjunto de estas modificaciones que suponen una alteración fundamental en la estructura societaria, es el acuerdo de la junta general, adoptado con las formalidades exigidas por el régimen de la sociedad que se transforma (recuérdese, por ejemplo, el quorum especial del artículo 103 de la LSA, ahora también reformado justamente para incluir en él la mención a las nuevas modificaciones estructurales) y acompañado del "balance ad hoc" y de las menciones que requiera la constitución de la sociedad cuyo tipo vaya a adoptarse (artículo 10). Se trata de una competencia exclusiva y excluyente de la junta general, que no cabe compartir, ni delegar en otro órgano, ni modificar por cláusula estatutaria, como sin duda lo ha querido enfatizar el artículo 8 al añadir el adverbio "necesariamente".
Por lo demás, la LME ha venido también a precisar el alcance de la información que debe ser proporcionada antes y después de la adopción del acuerdo. Con carácter previo, destaca la información que los administradores han de poner a disposición de los socios, ahora exhaustivamente enumerada en el artículo 9, cuyo apartado tercero excepciona, en todo caso, el supuesto de adopción del acuerdo en junta universal y por unanimidad. De la lectura del artículo 9 destacarán, sin duda, algunos extremos: así, que el envío gratuito a los socios de la documentación podrá hacerse también por medios electrónicos, que el informe que los administradores deben emitir ha de pronunciarse sobre el eventual impacto de género que la transformación vaya a tener en los órganos societarios o en la responsabilidad de la empresa, o que, además del proyecto de escritura o estatutos de la sociedad transformada, deben acompañarse también otros pactos sociales que vayan a constar en documento público. Adoptado el acuerdo, su necesaria publicación posterior se ha simplificado notablemente: rige ahora un principio de publicación por una sola vez, tanto para la publicidad legal en el "BORME", como para la publicidad complementaria en uno de los diarios (y sólo en uno) de gran circulación de la provincia del domicilio social (artículo 14). Resulta curioso que este precepto haya cambiado la expresión "en la provincia" del 224, 2 de la LSA, por la citada "de la provincia", con lo que, previsiblemente se suscitará la cuestión de si el diario debe estar editado en ella o de si basta que tenga en ella gran circulación aunque esté editado fuera, que parece lo lógico si se busca más la difusión del acuerdo que el origen del medio; como se suscitará también si, dada su creciente difusión actual, puede admitirse la publicidad en medios de prensa digitalizados, tengan o no impresión en papel. Con todo, quizá lo más relevante en el nuevo texto es que ese artículo 14, 2, permita sustituir la citada publicación por la comunicación individual y escrita a todos los socios, titulares de derechos especiales y acreedores de la sociedad.
Por lo demás, y junto a estos requisitos generales, sigue vigente el principio de que su cumplimiento no elude el de los demás que hayan de observarse por ser específicos de otros acuerdos complementarios, conforme al nuevo tipo social adoptado. El artículo 17, a la vez que permite la incorporación de nuevos socios con ocasión de la transformación, menciona los supuestos de modificación del objeto, el domicilio, el capital u otros extremos, en efecto sometidos a requisitos específicos.
Por último, en cuanto a los requisitos, deben cumplirse las formalidades tradicionales en este tipo de acuerdos: el otorgamiento de escritura pública por la sociedad y por todos los socios que pasen a responder personalmente de las deudas sociales, con los complementos que indica el artículo 18, y la inscripción en el Registro Mercantil, verdadero presupuesto de eficacia de la transformación en los términos del artículo 19.
Una vez inscrita, se limita a decir el artículo 20 que la transformación puede ser impugnada en el plazo de tres meses, de lo que cabe deducir que el régimen de impugnación queda remitido al general de los acuerdos sociales, contemplado en la LSA, artículos 115 y siguientes, y aplicable al acuerdo concreto de transformación con ese límite temporal, pues, de haber querido establecer un régimen más específico y restrictivo, como ocurre en la fusión (artículo 47, aplicable a la escisión por la remisión del 73, y a la cesión global de activo y pasivo, por la del 90), la LME debiera haberlo hecho así.

"El principio de conservación de la posición del socio, tanto en su aspecto activo como pasivo, ha quedado notablemente clarificado y, además, el derecho de separación se ha generalizado en todas las sociedades y para todos los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo, remitiendo su régimen a la sociedad limitada"

Efectos
Por lo que se refiere a los efectos derivados de la transformación, se ha producido aquí una verdadera sistematización armonizadora, pues aunque en general se mantengan los criterios sustanciales anteriores, su contenido y ámbito de aplicación ha quedado unificado. Teniendo en cuenta la permanencia de la personalidad jurídica de la sociedad transformada, no hay unos efectos específicos para los acreedores derivados, como ocurre en otras modificaciones estructurales donde se les concede el clásico derecho de oposición, del cambio de su deudor o de la alteración del patrimonio de garantía, todo ello sin perjuicio de que las reglas de responsabilidad de los socios por las deudas sociales les afecten y estén establecidas en su interés. Los efectos de la transformación son principalmente para los socios, que deben ver mantenida la  posición que disfrutaban en la sociedad transformada.
Esto es justamente lo que la LME ha venido a clarificar, precisando el principio de conservación de la posición del socio, tanto en su aspecto pasivo, como en el activo. Por el lado pasivo, el artículo 11, en efecto, indica que la transformación por sí sola no libera a los socios del cumplimiento de sus obligaciones con la sociedad, por lo que si el tipo a adoptar exige el desembolso íntegro del capital, éste deberá efectuarse con carácter previo y con acreditación notarial, salvo que se proceda a reducir el capital condonando los dividendos pasivos pendientes. Por el lado activo, la regla del artículo 12 es la no modificación de la participación social de los socios que permanezcan en la sociedad, salvo consentimiento de éstos, y sin perjuicio de la necesaria adaptación al nuevo tipo.
Sentados estos dos principios básicos, la LME ha abordado también tres situaciones especiales que resultaban ciertamente polémicas: el caso de los socios industriales, cuando la sociedad de llegada no admita esa figura, que se solventa dándoles participación en el capital en la forma que determina el artículo 12, 2, o convirtiendo su  aportación, si subsiste y el socio lo consiente, en prestación accesoria en la nueva sociedad; la situación que se plantea cuando una sociedad que ha emitido obligaciones u otros valores se transforma en otra que no admite tal operación, que se solventa en el artículo 13 con la amortización previa, o la conversión previa de las obligaciones convertibles en acciones; la posición de los titulares de derechos especiales (bonos de disfrute, ventajas, opciones, etc.) que no se puedan mantener en el nuevo tipo, a los que se protege en el artículo 16 con un derecho de oposición a la transformación, del que se priva al titular que, siendo socio, votó a favor del acuerdo.
Finalmente, los artículos 15 y 21 regulan dos aspectos de muy especial importancia y con íntima conexión entre sí, como son el derecho de separación de los socios y el régimen de responsabilidad aplicable a los que permanecen, cuando su alcance cambia sustancialmente por efecto de la transformación.
El derecho de separación se ha generalizado ahora, en todas las sociedades y para todos los socios que no hubieran votado a favor del acuerdo, remitiendo su régimen a la sociedad limitada, que es donde antes estaba reconocido en particular, pues en la anónima sólo existía, en forma de separación automática con posibilidad de adhesión manifestada en un mes, si la transformación era en colectiva o comanditaria, esto es, cuando los socios fueran a asumir responsabilidad personal por las deudas sociales, fórmula que también ahora ha generalizado el artículo 15, 2, cuando tal efecto se produzca. De modo que el juego entre derecho de separación, separación automática y derecho de adhesión, es ahora parte del régimen general de la transformación. Ha desaparecido, por el contrario, la suspensión de vigencia de las reglas de transmisión de participaciones durante tres meses para los socios no favorables a la transformación de anónima en limitada, con el fin de que mantuvieran la posibilidad de transmisión libre, que antes contemplaba el artículo 226 de la LSA.
En materia de responsabilidad, el artículo 21 mantiene, agrupadas ahora, las dos reglas que antes estaban en los artículos 230 y 232 de la LSA y 91 y 92 de la LSRL, esto es, la extensión de la responsabilidad personal e ilimitada (concretamente de los socios adheridos) a las deudas anteriores a la transformación, cuando ésta sea de sociedad de capital a sociedad de personas, y la subsistencia de tal responsabilidad por las deudas anteriores en el caso inverso, salvo consentimiento expreso de los acreedores, y por un máximo de cinco años.
Éstos son, a grandes rasgos sintetizados, los aspectos principales y más novedosos derivados de la LME en materia de transformación. Quizá su visión en conjunto contribuya a afianzar la opinión de que la LME ha procedido con notable acierto a concentrar lo disperso, clarificar lo confuso, generalizar lo común y diferenciar lo distinto. Lo que no es poca tarea en momentos en que la técnica legislativa no siempre se desenvuelve con suficiente cuidado.

 

Abstract

The Ley de Modificaciones Estructurales, LME (Structural Modifications Act) has proceeded to update and rearrange the laws concerning a set of transactions under the title of structural modifications of trading companies, from now on a limited category.
Just as declared in its own recitals, the immediate cause of the LME was the compulsory implementation of the EC Directive of 26 October 2005 on cross-border mergers into the Spanish Law. According to it, the only strictly necessary modification was the inclusion in the Ley de Sociedades Anónimas (Public Limited Companies Act) of a specific chapter in the mergers section on the specificities of cross-border mergers. However it was appropriate to generalise some aspects of the Directive by means of introducing them in the general regulatory scheme of mergers and at the same time to reorganize the structural modifications in its whole, filling up some gaps.
The LME has brought some order and clarity to the arena: section 4, 1, establishes that any registered trading company may turn into any other type of trading company, without specifying the kind of company that enters or comes out of the process. Starting on this general criterion, the specific cases are presented: Spanish and European economic interest groupings, European public limited companies, Spanish and European cooperative societies. The transformation is admitted in both ways and in every case; besides, its regulation is awarded to the respective law. It is especially interesting the go-ahead given to the transformation of a civil law partnership into any kind of trading company, although the inverse transformation is not permitted.

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