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La preocupación por el consumidor bancario, especialmente por el deudor hipotecario,  ha sido una constante de esta Revista. En los primeros tiempos en los que España vivía en una burbuja financiera que facilitaba la concesión de créditos y las entidades de crédito alentaban con una agresiva política comercial el endeudamiento familiar, los artículos se centraron fundamentalmente en propugnar medidas que procurasen una mayor transparencia de los productos bancarios. Esta materia cobró especial interés con la STS 16 de diciembre de 2.009 por la que se declaran abusivas determinadas cláusulas habitualmente incorporadas a los contratos bancarios y, más recientemente con ocasión la polémica suscitada con  los swaps y las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios.
A medida que la crisis económica ha puesto de manifiesto los problemas de solvencia de las familias españolas, las propuestas se han centrado en plantear alternativas a la ejecución ante las dificultades de pago o una vez producido el incumplimiento. Por último, a raíz del conocido Auto 111/2010 de la Audiencia Provincial de Navarra y su repercusión en la opinión pública, ha cobrado gran actualidad la cuestión del cambio de un sistema de responsabilidad patrimonial universal por otro de responsabilidad limitada al bien hipotecado. Y, en íntima conexión con lo anterior se han publicado una serie de artículos sobre el procedimiento de ejecución hipotecaria, sus deficiencias y posibles mejoras.
En unos momentos en los que el Gobierno está obligado a aprobar reformas estructurales y, teniendo en cuenta que las situaciones de insolvencia seguirán en aumento en los próximos meses, nos ha parecido conveniente ante el abundante material ya publicado recoger de forma simplificada y sin ánimo exhaustivo, algunas de las medidas que desde éstas mismas páginas se han propuesto.

"A medida que la crisis económica ha puesto de manifiesto los problemas de solvencia de las familias españolas, las propuestas apuntadas en esta Revista se han centrado en plantear alternativas a la ejecución ante las dificultades de pago o una vez producido el incumplimiento"

Antes de comenzar la enumeración, a modo de resumen general, cabe señalar que en la mayor parte de los artículos se advierte que cualquier reforma, aunque vaya dirigida a la protección del deudor debe tomar en consideración los legítimos derechos del acreedor que merecen ser respetados. De ahí que, normalmente, se huya de soluciones maximalistas y unilaterales proponiendo modificaciones concretas y no enmiendas a la totalidad de la legislación vigente. Incluso en muchas ocasiones se constata que la norma ya existe y lo que procede es incentivar su aplicación. Sin embargo la prudencia y el rigor jurídico que inspira la mayor parte de las medidas apuntadas, no va en merma de su utilidad pues como veremos su adopción tendría importantes consecuencias prácticas, lo cual hace más incomprensible la resistencia a adoptarlas más aún si se tiene en cuenta la frenética actividad legislativa de los últimos años. Y es que como conclusión a estas ideas introductorias, de nuevo se manifiesta en este ámbito uno de los defectos más denunciados (desde esta misma Revista) de la actividad legislativa reciente: su marcado carácter mediático, de tal forma que se da prioridad a la promulgación de normas de imposible aplicación o con escasos efectos prácticos pero de gran repercusión pública, frente a normas de carácter técnico difíciles de "publicitar" pero cuya aprobación sí generaría importantes y beneficiosos efectos.
Pasando a la enumeración de las medidas propuestas, cabe distinguir a efectos expositivos:

Fase de formalización del contrato

La protección del consumidor bancario ha sido objeto de novedosa regulación en la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre que pretende recopilar, actualizar y ordenar en un solo texto toda la normativa de protección al cliente bancario. Como se comentó en el último número de esta Revista2, el juicio general que merece la norma es negativo pues lamentablemente se limita en esencia a reproducir la regulación anterior incluso reduciendo en algunos aspectos los deberes de transparencia de las entidades de crédito. Por ello siguen teniendo plena vigencia algunas de las medidas que se han ido propugnando tales como:
-la ampliación del ámbito de aplicación subjetivo de la norma limitado a las personas físicas a determinadas personas jurídicas, pues en la situación actual en la que proliferan pequeñas y medianas sociedades, muchas de ellas familiares, no se alcanza a comprender por qué su protección debe ser inferior.
-el establecimiento de límites a los intereses moratorios: bien mediante la fijación de tipos máximos, o mejor bien mediante la obligatoriedad de referirlos al interés remuneratorio a través del expediente para su determinación de añadir unos puntos porcentuales a dicho interés3.
-el establecimiento de límites a la hora de fijar la cifra de responsabilidad hipotecaria, para evitar que quede, como hasta ahora, a la decisión exclusiva del acreedor, teniendo en cuenta su importante repercusión fiscal que soporta el deudor y de sus consecuencias en fase de ejecución4.
-la intensificación de los deberes de transparencia en relación a los productos vinculados5. Para ello debe partirse de una definición de qué se entiende por servicios vinculados para incluir aquí la tasación, los seguros, tarjetas y demás productos que deben contratarse con ocasión de la concesión de un préstamo. Muy especialmente está incluido en este concepto el servicio de gestión del documento, que si bien no lo presta directamente la entidad acreedora lo hace una gestoría impuesta por aquella y que normalmente se extiende no sólo al documento en el que se formaliza el préstamo sino a las escrituras conectadas con aquél (compraventas, herencias o cancelaciones de hipotecas). Debería exigirse una información exacta de dichos productos, preferentemente mediante su inclusión obligatoria en la oferta vinculante con referencia a su coste por separado6.

"Uno de los defectos más denunciados por esta Revista de la actividad legislativa reciente: su marcado carácter mediático, de tal forma que se da prioridad a la promulgación de normas de imposible aplicación o con escasos efectos prácticos pero de gran repercusión pública, frente a normas de carácter técnico difíciles de 'publicitar' pero cuya aprobación sí generaría importantes y beneficiosos efectos"

-en materia notarial la Orden  mantiene, con escasas diferencias, los específicos deberes de información que se imponen al notario (artículo 20). Con ello adolece de los mismo defectos que la normativa anterior pues se obliga al notario a controlar el cumplimiento de los deberes de información en la fase precontractual y no se establece su participación obligatoria en esa fase, de tal forma que normalmente su actuación se produce únicamente en la fase del otorgamiento cuando ya no es fácil para el deudor cambiar las condiciones o desistir de la operación. Frente a la actual situación normativa sería interesante que se estableciese: el deber de facilitar al notario la copia de la oferta vinculante, al encargarle la redacción de la escritura; si el encargo tiene lugar con menos de tres días hábiles de antelación que en la propia oferta se incluya la renuncia (con la firma del prestatario) a examinar el proyecto de la escritura, lo que determinará el obligatorio otorgamiento en la notaría; que estas circunstancias se manifiesten en la escritura pública y que la oferta se incorpore a la misma.
Por último no estaría de más si se optase por reformar la Orden con excluir de aquella, la referencia a cuestiones que, como la validez de las cláusulas suelo están siendo objeto de contienda judicial.7

Fase de insolvencia/alternativas

Ante una situación de dificultad para atender puntualmente al pago de las deudas, las opciones que tiene el deudor para evitar el incumplimiento y la correspondiente ejecución son:
-cuando se trata de una situación temporal de falta de liquidez buscar la negociación con el acreedor para obtener una ampliación de plazo o una carencia en los pagos, acompañada o no, de un incremento del capital prestado.
-cuando se trata de una situación insolvencia no transitoria solo podrá evitar el impago, al margen de la venta del inmueble, a través de  la transmisión de la finca en pago del crédito conocida como dación en pago.

Para incentivar la renegociación del préstamo se ha propuesto:

-el establecimiento de incentivos fiscales a cualquier novación en particular la exención de la tributación por Actos Jurídicos Documentados: la exención debe extenderse de forma indubitada a préstamos y créditos e incluso a refinanciaciones que impliquen la concesión de cantidades adicionales de capital o la introducción de fiadores. Si bien esta exención ya está prevista en el marco de la novaciones sujetas a la Ley 2/1994, se viene planteando una controversia en cuanto a su aplicación a créditos hipotecarios existiendo Comunidades Autónomas donde al amparo de la doctrina de la Dirección General de Tributos consideran que no les aplicable una exención prevista únicamente para los préstamos8. Incluso sería deseable en un marco económico como el actual declarar también exentas las novaciones que implican incremento del capital del préstamo siempre que la ampliación se destine al pago de cuotas atrasadas, financiar los gastos de la operación o la disminución de las cuotas venideras (lo que se conoce en el argot como "programa de cuotas reducidas"). Y por las mismas razones carece de sentido la tributación por la incorporación de fiadores normalmente exigida por la entidad acreedora a cambio de las renegociación.
-también podría estudiarse el establecimiento con carácter previo a la ejecución hipotecaria de un período en la que las partes tuviesen que iniciar obligatoriamente una fase de negociación a fin de apurar las posibilidades de la refinanciación9. En este sentido se ha planteado obligar a las entidades a tener un departamento especial para renegociaciones de deuda de particulares, o incluso que el deudor persona física pudiera imponer un periodo de carencia para superar situaciones transitorias de falta de liquidez.

"La Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre que pretende recopilar, actualizar y ordenar en un solo texto toda la normativa de protección al cliente bancario merece una valoración negativa pues lamentablemente se limita en esencia a reproducir la regulación anterior incluso reduciendo en algunos aspectos los deberes de transparencia de las entidades de crédito"

En relación con la dación en pago en términos generales se rechaza que el deudor pueda imponerla con carácter obligatorio para el acreedor, y lo que se propugna es el establecimiento de incentivos para que sea atractiva a ambas partes, en particular:

-que las daciones en pago de préstamos hipotecarios (al menos respecto de los oncertados con entidades de crédito y que tengan por objeto la vivienda habitual del deudor) carezcan de coste fiscal para el deudor.10 Para ello habría que declararlos  estén exentos de tributación por el impuesto sobre el incremento de valor de terrenos de naturaleza urbana (plusvalía municipal) así como de tributación por incremento de patrimonio en el impuesto sobre la renta del deudor transmitente. La experiencia práctica demuestra que, en muchas ocasiones, el negocio se ha frustrado por los costes fiscales que lleva aparejados ya que normalmente el deudor carece de medios para afrontarlos. Incluso para hacer estas operaciones más atractivas al acreedor podría plantearse la reducción del coste fiscal para el acreedor-adquirente mediante el establecimiento de tipos reducidos en el impuesto de transmisiones patrimoniales (v.gr.un 4%) o reducciones en la base (que se tome como tal el valor de tasación actualizado y no el importe de la deuda pendiente).
-como único caso de dación obligatoria para el acreedor y sólo cuando se trate de préstamo hipotecario que grava la vivienda habitual del deudor, podría establecerse que una vez iniciada la ejecución el deudor tenga la facultad de entregar la vivienda dejándola a disposición del acreedor a cambio de quedar liberado de la deuda hasta donde alcance el valor de la tasación realizada en el ámbito judicial en ese mismo momento. Incluso a modo de sanción por el incumplimiento y teniendo en cuenta que el acreedor no consigue lo que pretendía, cobrar su crédito, podría aplicarse en este caso algún porcentaje reductor sobre el valor de tasación.11
-Y si no se considera conveniente conceder esa facultad al deudor al menos debería contemplarse en el procedimiento de ejecución como una de las posibles respuestas del deudor al requerimiento de pago, el ofrecimiento dirigido al acreedor de dar en pago de la deuda su vivienda. La aceptación de dicho ofrecimiento se podría incentivar elevando el precio de remate en caso de que las subastas quedasen finalmente desiertas y sean adjudicadas al acreedor o incluso imponiendo para este caso la liberación total de la deuda si previamente se ha rechazado la dación ofrecida por el deudor.

"Para incentivar la renegociación del préstamo se ha propuesto el establecimiento de incentivos fiscales a cualquier novación en particular la exención de la tributación por Actos Jurídicos Documentados: la exención debe extenderse de forma indubitada a préstamos y créditos e incluso a refinanciaciones que impliquen la concesión de cantidades adicionales de capital o la introducción de fiadores"

Fase de ejecución/modificaciones

La mayor parte de los artículos en los últimos tiempos se han centrado en las deficiencias que actualmente presenta el procedimiento judicial o extrajudicial de ejecución hipotecaria. Al margen de algunas medidas ya apuntadas en términos generales se advierte que hace falta mejorar el sistema de la ejecución hipotecaria para que el precio que se obtenga en las subastas sea de verdad el de mercado, lo que beneficia tanto a deudor como a acreedor. Para ello deben superarse los dos obstáculos fundamentales que actualmente impiden que los bienes que se sacan a subasta sean objeto de puja por un mayor número de personas: la falta de financiación para su adquisición y las dificultades para conseguir su toma de posesión por el rematante. Las soluciones en ambos casos se basan en conseguir de forma más o menos voluntaria la colaboración del deudor y el acreedor de modo que estos no adopten una actitud pasiva durante el procedimiento.
-Para facilitar la financiación de la compra de bienes que salen a subasta debe imponerse la colaboración obligatoria del acreedor ya que no parece justo que cuando se trata de dar salida a su stock de viviendas las entidades de crédito utilicen todos sus recursos (red comercial, publicidad, contactos con clientes, oferta de financiación...)12 y durante el procedimiento de ejecución permanezcan totalmente pasivos. Para ello:
a) debería regularse una fase previa a la subasta en la que se recojan las ofertas de personas que pretenden adquirir subrogándose en el préstamo pendiente;13 en esta fase el acreedor debería estudiar la solvencia de quienes presentan esa oferta. De nuevo la aceptación de dichas ofertas se podría incentivar elevando el precio de adjudicación en caso de que las subastas quedasen finalmente desiertas y la fincas sean adjudicadas al acreedor o incluso imponiendo para este caso la liberación total de la deuda.

b) Como solución aún más radical podría imponerse, siempre o sólo en determinados casos de falta de colaboración del acreedor, la aplicación imperativa del artículo 693.1 obligando al Banco ejecutar la hipoteca no por la totalidad sino por la parte de capital e intereses que esté pendiente de pago, subrogándose el rematante en la hipoteca pendiente, excluyendo en estos casos la aplicación del apartado 2 del mismo artículo que permite al acreedor ante un impago de una o más cuotas optar entre declarar el vencimiento anticipado y despachar la ejecución por la totalidad.
-Para incentivar el abandono de la posesión al deudor se podría establecer que la puesta a disposición voluntaria de la posesión supusiera la interrupción del devengo de intereses o una quita automática de un porcentaje de la deuda. Incluso como ya se ha apuntado facultarle con los límites antes apuntados para imponer la dación en pago al acreedor. A sensu contrario y para el caso de su falta de colaboración podrían establecerse regímenes menos favorables en el caso de que las subastas quedasen desiertas.
Para el caso en que las subastas queden desiertas y la finca sea adjudicada al acreedor debe incrementarse el importe de adjudicación por encima del  60% del valor de tasación establecido en la reciente reforma del Real Decreto-ley 8/2011, de 1 de julio. Como ya se ha apuntado podría condicionarse el incremento de dicho importe al abandono de la finca por parte del deudor.
En relación al procedimiento de venta extrajudicial ante Notario, urge su reforma para acomodarla a los principios expuestos hacer su regulación armónica con la aplicable al procedimiento judicial de ejecución hipotecaria. Al margen de otras disfunciones en la regulación vigente el Reglamento Hipotecario dispone la celebración de una tercera subasta sin sujeción a tipo en la que el acreedor puede resultar adjudicatario sin ningún límite mínimo, lo cual está generando bastantes problemas en la práctica pues parece que el límite del 60 % del valor de tasación debe ser igualmente aplicable en este ámbito.

"Otra propuesta el establecimiento en la legislación concursal para el concursado persona física del llamado 'fresh start' o liberación de las deudas pendientes de pago a la finalización del proceso siempre limitado al deudor de buena fe y previo el cumplimiento de determinados requisitos"

Y para terminar con la ejecución deben establecerse límites para el acreedor en materia de plazos y costes. En la actualidad la iniciación del procedimiento es fruto de la exclusiva decisión del acreedor que puede demorarla el tiempo que quiera, plazo durante el cual se devengan onerosos intereses de demora para el deudor. Igualmente si, el deudor será quien soporte finalmente los costes de la ejecución será lógico limitar la discrecionalidad del acreedor en este punto imponiendo unos honorarios tasados o máximos para los letrados que intervengan en estos procedimientos.

Otras propuestas

He dejado para el final la mención a otras propuestas más complejas y no directamente o únicamente referidas al deudor hipotecario pero que sin duda incidirían en la situación del mismo. Me refiero a:
- el establecimiento en la legislación concursal para el concursado persona física del llamado "fresh start" o liberación de las deudas pendientes de pago a la finalización del proceso siempre limitado al deudor de buena fe y previo el cumplimiento de determinados requisitos. Se trata de una reforma de calado que exigirá un estudio sosegado pero que parece necesario pues la situación actual de responsabilidad patrimonial universal implica una especie de cadena perpetua económica para quien ha caído en situación de insolvencia por una decisión personal o empresarial equivocada. Como ha propuesto al profesora Cuena Casas, el cierre definitivo del concurso no debería ser automático sino decretado por el juez, que evaluaría la buena fe del deudor y las condiciones que hubieren dado lugar a la insolvencia y en su caso la propuesta de convenio que el deudor hubiera hecho en el proceso.15

"Ahora que el Gobierno está obligado a aprobar reformas estructurales, y a que la insolvencia aumentará en los próximos meses, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI ha creido conveniente recoger de forma simplificada abudante material publicado en estas páginas"

- La utilización de figuras jurídicas (el censo enfiteútico y el derecho de superficie) que a través de la disociación del dominio en dos titulares pueden ser utilizadas por las entidades de crédito para evitar la ejecución o después de ésta para dar salida a sus activos inmobiliarios. Esta propuesta formulada por José Angel Martínez-Sanchiz pretende aprovechar figuras jurídicas existentes  para reactivar un mercado inmobiliario en estado de atonía facilitando la venta sin perdida en balance, pero sin sobrevalorar la propiedad temporal.16

(1) El presente artículo pretende reproducir de forma esquemática algunas de las propuestas que se han ido formulando desde esta misma revista. Por tanto las medidas que en él se recogen son de los distintos autores de los diversos artículos que se citan a los que me remito para el que quiera ver su desarrollo y justificación completa.  Respecto a las omisiones o errores que se hayan podido cometer en su reproducción pido disculpas anticipadas.
2 "Análisis y crítica de la orden EHA/2899/2011, de transparencia en los servicios bancarios" FERNANDO GOMÁ LANZÓN, Número 40.
3 "Intereses Moratorios". José Ángel Martínez Sanchiz. Numero 2. Está idea también se ha repetido en relación al procedimiento de ejecución en otros artículos que luego se citan.
4 "Lo que usted no negoció de su hipoteca" Manuel González-Meneses García-Valdecasas. Número 10
5 "Los mecanismos de protección del consumidor bancario". Juan Pérez Hereza. Numero 30 y el artículo ya citado de Fernando Gomá.
6 Este es uno de los puntos en los que la Orden ha sido más decepcionante pues el artículo 12 se limita a exigir que se informe separadamente del coste "...en la medida en que esté disponible para la entidad."
7 No parece lógico que en un momento en que se está ventilando la cuestión en sede judicial la Orden presuponga la validez de dichas cláusulas incluso en el supuesto más debatido de contener sólo límites a la baja y no al alza (artículo 30)
8 La cuestión ha sido tratada por Fernando Gomá Lanzón en el blog "hay derecho" post de 9 de diciembre de 2.010 ¿Tiene su hipoteca en La Caixa? Hacienda quiere cobrarle más
9 Las ejecuciones hipotecarias en el contexto de la crisis. Segismundo Álvarez Royo-Villanova. Numero 36
10 La dación en pago. Solución frente a la crisis inmobiliaria. Alfonso Madridejos Fernández. Numero 20.
11 Responsabilidad personal e ilimitada del deudor en las hipotecas. Alfonso Madridejos Fernández. Numero 37
12 "¿Apoyo al deudor hipotecario?. Legislar a base de parches: el Real Decreto Ley 8/2011". Juan Pérez Hereza .Numero 39
13 Segismundo Álvarez: "Los indignados, el Santander y el Gobierno". Numero 39
14 Ángel Sanz Iglesias: "Tribulaciones del pequeño deudor hipotecario".Numero  37
15 Endeudamiento e insolvencia familiar. Matilde Cuena Casas Numero: 22. Es necesario limitar el principio de responsabilidad patrimonial universal. Matilde Cuena Casas. Numero 36.
16 Una vía de salida para los activos inmobiliarios de los Bancos. José Angel Martínez-Sanchiz. Numero 40.

Abstract

Concern for bank consumers, above all for mortgagers, has been a constant of this magazine. In the times when Spain lived in a financial bubble that made granting of credits easy and credit entities encouraged family indebtedness, articles focused on the measures needed to provide a greater transparency of banking products. This issue became particularly outstanding after the judgment of the Spanish Supreme Court issued on December 16th, 2009, stating that certain clauses, usually included in banking contracts, were abusive and, more recently, due to the controversy on SWAPS and floor clauses in mortgage loans.
As the economic crisis highlighted the problems of solvency Spanish families were having, proposals have focused on possible alternatives to foreclosure when loans cannot be repaid or after non-compliance. Finally, after the great public impact of the well-known decision 111/2010 issued by the County Court of Navarre, the necessity of converting the system of universal pecuniary liability into a system of limited liability to the mortgaged property has become evident. In intimate connection with all of the above a variety of articles have been published on foreclosure procedure, its deficiencies and possible improvements.

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