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Por: JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

VENTA EXTRAJUDICIAL

La controversia en torno a la ejecución extrajudicial hipotecaria viene de antiguo. En un primer momento la discusión se centró en su posible inconstitucionalidad sobrevenida por contravención de la reserva establecida en el artículo 117.3 de la Constitución en favor de Jueces y Tribunales para juzgar y hacer ejecutar lo juzgado. De esta época proceden sentencias contradictorias: por un lado las dictadas por la Sala 3ª del Tribunal Supremo que afirmaban su constitucionalidad con base en la consideración de que estábamos ante el ejercicio de un derecho privado previamente pactado por las partes; por otro lado varias de la Sala 1ª que entendieron que estábamos ante una auténtica ejecución, consideraron derogado por inconstitucionalidad sobrevenida el antiguo artículo 129 de la Ley Hipotecaria y por tanto negaron validez al procedimiento.
La Ley de Enjuiciamiento Civil, al configurar expresamente el procedimiento como una auténtica venta, pareció alejar estos peligros y además como ley post constitucional blindó la regulación frente a los tribunales ordinarios, pues ya sólo cabe frente a ella el recurso de inconstitucionalidad.
No obstante, en el ámbito doctrinal seguían existiendo voces que llamaban la atención sobre la incoherencia que suponía hacer pivotar la legalidad del procedimiento en un pacto previo que, de tal, solo tenía el nombre y era más un presupuesto formal que legitimaba al acreedor para acudir a esta vía.

"Era cuestión de tiempo que se plantease la abusividad de la cláusula de sumisión a la venta extrajudicial, en la medida en que la situación del deudor en este procedimiento pudiera ser considerada menos favorable que en la ejecución judicial"

La crisis, el incremento de las ejecuciones hipotecarias (también extrajudiciales) y, muy especialmente la STJUE de 14 de marzo de 2.013 volvieron a poner a este procedimiento en el punto de mira. Desde el momento en que, como consecuencia de la sentencia citada, hubo de añadirse en nuestra legislación una causa de oposición (la invocación del carácter abusivo de alguna de las cláusulas que fundamentasen la ejecución o la cantidad exigible) se planteó su encaje en un procedimiento no judicial en el que, por definición, no cabe fase alguna de cognición.
Con respecto a la introducción de esta causa de oposición desde un primer momento quedo claro que la resolución de la misma debía quedar reservada a los tribunales de justicia, de tal forma que su alegación sólo originaría la suspensión del procedimiento. Quedaban por decidir dos cuestiones: como y ante quien debía formularse la oposición para conseguir la suspensión y si cabría un control de oficio notarial. A la hora de decidir sobre estas cuestiones la Ley 1/2013 eligió la opción menos favorable al deudor ejecutado estableciendo que:
- cuando el notario considera que alguna de las cláusulas del préstamo hipotecario que constituya el fundamento de la venta extrajudicial o que hubiese determinado la cantidad exigible pudiera tener carácter abusivo, no puede suspender de oficio el procedimiento sino que debe ponerlo en conocimiento del deudor, del acreedor y en su caso, del avalista e hipotecante no deudor, a los efectos oportunos;

"El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el tema en sentencia de 14 de julio de 2016, estimando el recurso de casación y considerando no abusiva la cláusula de sumisión debatida, referida a una ejecución anterior a la reforma operada por la Ley 1/2013"

- para la suspensión no basta la oposición en el propio procedimiento sino que es necesario la acreditación por cualquiera de las partes de haber planteado judicialmente el carácter abusivo de dichas cláusulas contractuales.
La primera decisión puede considerarse lógica ya que no es tarea fácil articular un control “de oficio” en el seno del procedimiento notarial, sobre todo por lo dudoso que resulta que el notario pueda efectuar este control que lleva implícito el ejercicio de potestades jurisdiccionales. Pero no deja de resultar chocante que el notario tenga la obligación de continuar un procedimiento que, a su juicio, se basa en cláusulas abusivas por el hecho de que no sean alegadas por las partes. Y, desde luego, no parece que esa limitación de las funciones notariales sea coherente con las nuevas tendencias que, si bien todavía no están claramente plasmadas en la legislación, pretenden exigir del notario un control de abusividad en el momento de la autorización de la escritura de préstamo hipotecario.
En cuanto a la segunda opción, probablemente pretende evitar que la suspensión luego no vaya seguida del correspondiente procedimiento judicial, pero lo cierto es que coloca al deudor en la obligación de inicial un procedimiento judicial nuevo y distinto, para conseguir la suspensión de la venta extrajudicial.
En cualquier caso establecida la regulación, advertidas sus diferencias con respecto a la ejecución judicial y, teniendo en cuenta que toda la legitimidad del procedimiento descansa en la existencia de un pacto, era cuestión de tiempo que se plantease la abusividad de la cláusula de sumisión a la venta extrajudicial, en la medida en que la situación del deudor en este procedimiento puede ser considerada menos favorable que en la ejecución judicial.
El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el tema en sentencia de 14 de julio de 2016, estimando el recurso de casación considerando no abusiva la cláusula de sumisión debatida, y por tanto revocando la decisión que habían adoptado tanto el Juez de Primera Instancia como la Audiencia Provincial. Para evitar que el sentido del fallo nos lleve a conclusiones erróneas, conviene repasar cuidadosamente las circunstancias del caso y los pronunciamientos del Tribunal.
Se trataba de una hipoteca cuya ejecución se había iniciado antes de la reforma de la Ley 1/2013 y cuando se interpuso la demanda estaba a punto de concluir la venta y la adjudicación del bien hipotecado lo que tuvo lugar antes de que se proveyera la demanda. Y en la demanda solo se alegaba la abusividad de esta concreta cláusula no de otras que pudiesen ser fundamento de la ejecución o determinantes de la cantidad exigible.
Comienza diciendo el Alto Tribunal que el control de transparencia (en el sentido en que ha sido definido por el Tribunal Supremo desde la famosa sentencia de 9 de mayo de 2013) no es extensible a aquellos pactos que por no configurar el objeto principal del contrato, están sometidas al control de contenido. Respecto de estas cláusulas (como la de sumisión al procedimiento de venta extrajudicial) no procede aplicar un control de transparencia distinto del control de incorporación previsto en el artículo 5 de la LCGC.
Continúa la sentencia recordando la doctrina de la STJUE de 10 de septiembre de 2014 según la cual la cláusula que permita al profesional que contrata con el consumidor acudir a la ejecución extrajudicial no es en sí misma abusiva siempre que la normativa de dicha ejecución no haga imposible o muy difícil en la práctica la salvaguardia de los derechos que dicha Directiva atribuye al consumidor.
Hechas estas matizaciones y pasando al examen del caso enjuiciado el Tribunal reconoce que cuando se firmó el contrato y ejecutó la garantía el deudor carecía de facultades para hacer valer la nulidad de las cláusulas abusivas, y en ese sentido la cláusula de sumisión podría considerarse abusiva. Pero de forma novedosa el Tribunal Supremo señala que el juicio de abusividad debe referirse al caso concreto y debe realizarse conforme a las circunstancias del mismo. El riesgo de desequilibrio sólo podría haberse dado si el contrato de préstamo hubiese contenido cláusulas abusivas de tal forma que el adherente no hubiese podido alegar eficazmente la abusividad de las mismas, lo que no se produce en este caso ya que no se ha alegado la abusividad de otras cláusulas distintas de la de sumisión al procedimiento de venta extrajudicial. Termina por ello diciendo que “…como no se mencionan por la demandante la existencia de estas cláusulas abusivas que no han podido invocarse, debe rechazarse la apreciación de que haya existido una abusividad real”.

"De forma novedosa el Tribunal Supremo señala que el juicio de abusividad debe referirse al caso concreto y debe realizarse conforme a las circunstancias del mismo; por ello no se considera abusiva una cláusula que, en abstracto, podría merecer tal consideración pero que en el caso concreto no ha supuesto desequilibrio ni perjuicio alguno para el consumidor"

Siendo esta la ratio decidendi cabe preguntarse si con esta sentencia queda definitivamente confirmada la validez de toda cláusula de sumisión a la venta extrajudicial hipotecaria. 
Tratándose de ejecuciones que se hayan regido por la normativa anterior a la Ley 1/2013, en la medida en que se haya intentado y no se haya podido alegar como causa de oposición la abusividad, es evidente que la cláusula de sumisión sería abusiva como reconoce la propia sentencia. En cambio si no se alegó la abusividad de ninguna cláusula, aplicando la doctrina de esta sentencia no cabrá pedir la nulidad de la cláusula (y de la venta extrajudicial basada en ella) ya que su existencia no habrá producido una concreta merma de protección frente a cláusulas abusivas.
En cuanto a la validez de la cláusula respecto a las ejecuciones que se sustancian después de la entrada en vigor de la Ley 1/2013 la sentencia reconoce que tras la reforma existen posibilidades de control de las cláusulas abusivas dentro del procedimiento de venta extrajudicial. Pero, aunque parece deducirse de su contenido, no se dice de forma expresa que esas posibilidades de control sean suficientes para considerar que la cláusula de sumisión no es abusiva. Literalmente señala que “en las ejecuciones abiertas bajo el régimen actual, aunque provinieran de la misma cláusula, la valoración debería realizarse conforme a las posibilidades de control de las cláusulas abusivas que ahora se prevén en el propio artículo 129 de la Ley Hipotecaria”.

"Se echa de menos una proclamación general de la validez de la cláusula y, en definitiva, de las posibilidades de defensa que se atribuyen al consumidor en el procedimiento de acuerdo con la legislación vigente"

Llama la atención que, en contraposición a otras sentencias como las dictadas en materia de interés de demora en las cuales se ha aprovechado un caso concreto para fijar doctrina general, en este caso el Tribunal Supremo haya dictado una sentencia tan circunscrita al supuesto de hecho enjuiciado.
Por un lado se salva la validez de una cláusula que sometía en ese momento al deudor a un procedimiento en el que en abstracto veía sus posibilidades de defensa limitadas, atendiendo a que de hecho dicha limitación no produjo efectos prácticos en el caso enjuiciado. En este sentido merece un juicio positivo la sentencia pues se aparta de posiciones apriorísticas y maximalistas en las que se declara la nulidad de cláusulas que, de hecho, no ha supuesto desequilibrio alguno. Se salva así la validez de ventas extrajudiciales en las cuales el consumidor no sufrió perjuicio alguno, aunque la regulación no le ofreciera la protección debida, precisamente porque nunca pretendió recabar dicha protección. 
Sin embargo para zanjar definitivamente la discusión y asegurar la validez de todas las ventas extrajudiciales futuras se echa de menos una proclamación general de la validez de la cláusula y, en definitiva, de las posibilidades de defensa que atribuye el procedimiento en el momento actual. Con los defectos apuntados en su regulación ¿qué pasaría si alegada la abusividad ante el notario y no iniciada la vía judicial, se continuase la venta extrajudicial tal y como ordena la ley? ¿Podría luego declararse la abusividad de la cláusula porque en este procedimiento la suspensión exige la iniciación de uno nuevo y diferente en vía judicial? 
A mi juicio no debiera ser así. El procedimiento de venta extrajudicial, aún con sus deficiencias normativas, ofrece posibilidades al consumidor para obtener la protección dispensada por la normativa. Como señala la STJUE de 25 de junio de 2015 “no puede considerarse opuesto en sí mismo al principio de efectividad el hecho de que el consumidor solo pueda invocar la protección de las disposiciones legales en materia de cláusulas abusivas si ejercita una acción judicial. De hecho la tutela judicial efectiva que garantiza la Directiva 93/13 se basa en la premisa de que los tribunales nacionales conozcan previamente del asunto a instancia de una de las partes del contrato”. 

"Frente a la línea seguida en otras sentencias, como las dictadas en materia de interés de demora, en las que se ha aprovechado un caso concreto para fijar doctrina general, en este caso el Tribunal Supremo ha dictado una sentencia muy circunscrita al supuesto de hecho enjuiciado"

Esta doctrina es citada por la sentencia comentada, pero como hemos dicho no se utiliza para hacer una declaración general lo que hubiese sido preferible por razones de seguridad jurídica que en otras sentencias sí han sido invocadas por el Alto Tribunal para ir más allá del caso concreto.Sería deseable que con esta sentencia se hubiesen terminado las sospechas que siempre han rodeado el procedimiento de venta extrajudicial, sin embargo dada la limitación de sus pronunciamientos probablemente seguirá existiendo controversia al respecto. En este sentido y, aunque merezca un juicio positivo, esta sentencia ha sido una oportunidad perdida para dotar de absoluta certeza y seguridad al procedimiento de venta extrajudicial.

(1) Aunque soy consciente que la elección de una u otra denominación no es indiferente, omito en el artículo la discusión existente en torno a la naturaleza jurídica de la ejecución extrajudicial hipotecaria que se refleja en las distintas denominaciones que se adoptan y utilizo a lo largo del artículo indistintamente todas ellas.

Palabras clave: Venta extrajudicial, Notarios, Consumidores.
Keywords: Extrajudicial sale, Notaries, Consumer.

Resumen

La controversia en torno a la ejecución extrajudicial hipotecaria viene de antiguo. La crisis, el incremento de las ejecuciones hipotecarias (también extrajudiciales) y, muy especialmente la STJUE de 14 de marzo de 2013, volvieron a poner a este procedimiento en el punto de mira. Tras la introducción de una nueva causa de oposición en las ejecuciones hipotecarias, era cuestión de tiempo que se plantease la posible abusividad de la cláusula de sumisión a la venta extrajudicial, en la medida en que pudiera considerarse que el consumidor está en peor situación que en la ejecución judicial. El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el tema en sentencia de 14 de julio de 2016, estimando el recurso de casación considerando no abusiva la cláusula de sumisión debatida. A juicio del autor sería deseable que con esta sentencia se hubiesen terminado las sospechas que han rodeado el procedimiento de venta extrajudicial, sin embargo dada la limitación de sus pronunciamientos probablemente seguirá existiendo controversia al respecto. En este sentido y, aunque merezca un juicio positivo, esta sentencia ha sido una oportunidad perdida para dotar de absoluta certeza y seguridad al procedimiento de venta extrajudicial.

Abstract

The controversy surrounding the execution of extrajudicial mortgages comes from the past. The economic crisis, the increase in repossessions (also extrajudicial) and especially the judgment of the Court of Justice dated 14 March 2013 brings this procedure back into view. Following the introduction of new grounds for opposition to repossessions it was only a matter of time before the possible abusiveness of the clause of submission to the extrajudicial sale (to the extent that the consumer could be considered to be in a worse scenario than in judicial execution) arose. The Supreme Court has ruled on the issue in a judgment dated 14 July 2016, finding the clause considered not to be abusive. In the opinion of the author it would have been preferable if this judgment had put an end to the suspicions that have surrounded the process of extrajudicial sale. However, given the limitations of its findings there is likely to continue to be controversy about it. The judgment was a missed opportunity to provide absolute certainty and security to the extrajudicial sale procedure.

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