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Por: IGNACIO FERNÁNDEZ LARREA
Abogado. Doctor en Derecho
i.fernandez@despachofl.es

 

TEXTO REFUNDIDO DE LA LEY CONCURSAL

El artículo 638 del Texto Refundido de la Ley Concursal (TRLC) (1), indica que en el supuesto de deudor persona natural no empresario (supuesto más común, y al que vamos a ceñirnos en esta publicación) o de persona jurídica no inscribible en el Registro mercantil, la designación de mediador concursal para el acuerdo extrajudicial de pagos (AEP) ha de dirigirse al notario del domicilio del deudor.

Comienza aquí en la mayoría de las ocasiones una homérica odisea para el fedatario público que puede convertirse (¡San Juan ante Portam Latinam no lo quiera!) en un auténtico calvario para aquél que en decisión solo explicable por una voluntarista adicción al riesgo decida asumir las funciones de mediador.
Ya el requisito de su propia competencia domiciliaria puede plantear diversos problemas al notario, pues la norma concursal no contiene en relación con el AEP regulación aclaratoria alguna respecto al concepto domiciliario, su acreditación o restricciones a su cambio extemporáneo. No resultaría improcedente la aplicación analógica de las previsiones que a tal efecto se contienen en la propia norma respecto al concurso, pero al igual que la anterior regulación (art. 10 LC) establecía claramente la ineficacia del cambio de domicilio extemporáneo (6 meses) para todo tipo de deudores incluida la persona física o natural el TRLC (art. 45) solo predica tal ineficacia del cambio domiciliario para la persona jurídica inscrita en el Registro Mercantil, con lo que la aplicación de tal medida restrictiva al ámbito subjetivo competencia del notario (y que llevaba a algunos fedatarios a exigir la aportación de un certificado de empadronamiento con más de esos 6 meses de antigüedad) resulta hoy más discutible.

“En el supuesto de deudor persona natural no empresario la designación de mediador concursal para el acuerdo extrajudicial de pagos ha de dirigirse al notario del domicilio del deudor”

Iguales o superiores problemas conlleva la atribución competencial al notario por la condición de “no empresario” del deudor. Y ello, no solo ya por la ausencia de un concepto claro y unívocos de la condición de empresario a estos efectos en la normativa concursal (2), sino igualmente por la ausencia de un criterio jurisprudencial unitario respecto al momento al que ha de atenderse a la hora de calificar a la persona natural como no empresario (momento de la solicitud, momento de la generación de la deuda…). La anterior indefinición ha suscitado no pocas situaciones de conflicto competencial con los registros mercantiles que han llevado en ocasiones incluso a solicitudes al notario por parte del deudor que era rechazado por el registrador mercantil, para que aquél reflejase por escrito su criterio contrario a asumir la competencia de su expediente por considerarle como “empresario”.
Superado este Rubicón competencial y estando, por tanto y a estos efectos, “la suerte echada” corresponde ahora al notario vadear otro río no menos caudaloso como es el de comprobar (sic) los requisitos legales exigidos, y la corrección y suficiencia de los datos obrantes en la solicitud y documentación incorporadas por el deudor, no sin antes verificar la real legitimación del sujeto aportante de las mismas (que, en muchas ocasiones no es el propio deudor, sino su “asesor” o gestor) y la eficacia del modo de comunicación (se ha llegado judicialmente a dotar de eficacia como solicitud con todo lo que ello conlleva a un mero correo electrónico remitido por el deudor al notario, que éste no atendió).

“El requisito de su propia competencia domiciliaria puede plantear diversos problemas al notario”

Respecto a los requisitos legales, el notario habrá de comprobar que la estimación inicial del valor del pasivo del deudor no sea superior a cinco millones de euros, habiéndose discutido a estos efectos si en ese cómputo debe, o no, incluirse el crédito público. A este respecto, resulta un tanto contradictorio que se impida el acceso al AEP a un deudor por superar el umbral del pasivo máximo debido a créditos que no van a poder quedar afectados por el acuerdo (art. 683.2 TRLC) ni van a formar parte del pasivo computable para su adopción (art. 677 TRLC), pero lo cierto es que el artículo 636 TRLC exige que en la lista de acreedores que ha de acompañar a la solicitud inicial, figuren los de derecho público (3), lo cual aboca a gran parte de la doctrina a entender que los créditos públicos deben computarse a los efectos del cálculo de ese pasivo máximo, y el notario habrá de prestar atención a dicha circunstancia (4).
Seguidamente, el notario habrá igualmente de comprobar que el deudor no incurre en ninguna de las prohibiciones recogidas en el artículo 634 TRLC, alguna de las cuales caso de la de encontrarse negociando un acuerdo de refinanciación con sus acreedores, o la de hallarse admitida a trámite su solicitud de concurso habrán de referenciarse a la mera manifestación en tal sentido del propio deudor, pues no resultan de posible averiguación objetiva por parte del notario.
En cuanto a la corrección y, sobre todo, la suficiencia de la solicitud, aquí el notario pasa a ser víctima involuntaria de cierta “osadía” profesional que preside la llevanza inicial de estos expedientes, y que lleva a encontrarse con muchos zapateros que desoyen el refranero y no se ciñen a la labor del calzado que les es propia. Pese a que ya en la confección de la solicitud inicial es, no ya solo conveniente sino en mi opinión imprescindible, un asesoramiento realmente especializado (5), son más que numerosas las ocasiones en las que el ahora atribulado notario recibe una solicitud que incluso a veces no pasa de ser una mera fotocopia del modelo normalizado, y que ni tan siquiera presenta en grado mínimo la corrección y suficiencia de datos que se ve obligado a comprobar (6).

“Iguales o superiores problemas conlleva la atribución competencial al notario por la condición de ‘no empresario’ del deudor”

A la vista de ello, se plantean al notario distintas opciones, y me temo que ninguna perfecta: si ha mediado previamente un contacto “informal” por parte del deudor o su gestor, puede el notario solicitar que se le adelante previamente un borrador de la solicitud y documentación, a fin de poder realizar un primer examen de la misma y recabar del deudor su informal subsanación, sin que corra plazo perentorio alguno. Si, por el contrario, ya se ha recabado ab initio formalmente la intervención notarial, no le queda otro remedio al fedatario que actuar con arreglo al sistema procedimental que marca la norma legal (art. 640 TRLC): comprobará y, en su caso, conferirá un exiguo (7) plazo único de cinco días para la subsanación de defectos o la acreditación de los requisitos legales.
Transcurrido ese plazo, el notario habrá de enfrentarse a la decisión de inadmitir la solicitud o continuar adelante con la tramitación del expediente, decisión casi nunca fácil de adoptar, especial aunque no únicamente por la responsabilidad en que el fedatario pueda incurrir o, por decirlo con más adecuación a la realidad práctica, aquella que se le pueda llegar a reclamar. Fuera de los casos de rechazo “de libro”, el denegar la solicitud en base a extremos respecto a los cuales, no lo olvidemos, no hay criterios absolutamente claros y unívoco supone arriesgarse a una reclamación de responsabilidad por parte del deudor. Pero, alternativamente, admitir una solicitud incorrecta puede llevar obviamente aparejada una notable responsabilidad (8).
Se ha discutido si esta actuación por parte del notario es susceptible de ser fiscalizada a posteriori por el órgano judicial que haya de conocer de la apertura de negociaciones. A este respecto, mi criterio coincidente con el del AAP de Madrid (Secc. 28) de 27 de enero de 2017 es que la labor desarrollada al respecto por el notario lo es por mor de una expresa atribución legal, careciendo el órgano judicial de facultades fiscalizadoras al efecto. Es el notario, y solo él, a quien compete esa comprobación de control, limitándose el órgano judicial a través de la persona del Letrado de la Administración de Justicia a dejar constancia mediante Decreto (art. 585 TRLC) de la comunicación y ordenar su publicación mediante extracto en el Registro Público Concursal.

“El notario habrá de enfrentarse a la decisión de inadmitir la solicitud o continuar adelante con la tramitación del expediente”

En caso de decantarse por la continuidad del expediente, procederá el notario al nombramiento del mediador concursal secuencialmente de entre los que figuren en la lista oficial. Y aquí nos encontramos ya con un primer problema de plazos, pues el nombramiento ha de efectuarse dentro de los cinco días siguientes a la recepción de la solicitud (art. 641 TRLC), y como -amén del imprescindible plazo a emplear por el notario para su labor de comprobación inicial- el deudor cuenta con el posterior plazo de cinco días para la posible subsanación, es evidente que el estricto cumplimiento del plazo para el nombramiento del mediador solamente podrá darse en el idílico e inusual supuesto en que, tratándose de deudor legitimado y presentando perfecta y suficiente documentación ab initio, el notario así lo constate plenamente dentro de los cinco días siguientes a la presentación. Esto es: bastará con que la documentación presentada por el deudor presente algún tipo de defecto o insuficiencia subsanable, para que el plazo previsto en la norma para el nombramiento de mediador no pueda materialmente verificarse.

“Es el notario, y solo él, a quien compete esa comprobación de control”

Surge, además, el problema asociado a la posibilidad (más que habitual) de que distintos mediadores concursales se nieguen a aceptar el nombramiento. La corriente mayoritaria se inclina por considerar que ello no debe cerrar al deudor la vía de solicitud del concurso consecutivo, y en tal sentido se han dictado numerosas resoluciones judiciales (SAP Barcelona 27/12/18; SAP Tarragona 8/11/18; SAP Valladolid 17/1/19; AAP Valencia 25/7/18; AAP Tarragona 31/1/19; AAP Lérida 11/2/19) pero, aun siendo minoritarias, también ha sido posible encontrar resoluciones judiciales (como el AAP Cádiz 11/2/19) que abogan por la imposibilidad de solicitar concurso consecutivo en estas circunstancias. Consecuentemente, el deudor no estaba libre de encontrarse con una resolución judicial que, literalmente, laminara su intento de acuerdo extrajudicial de pagos y le condenara a interponer un recurso que, en no pocas ocasiones, le supondría no menos de un año de “travesía del desierto”.
Así, el intento de designación del mediador concursal podía colocar al notario en un papel émulo de Sísifo, pues las sucesivas negativas de mediadores concursales a la aceptación le abocaban a una especie de intento in aeternum de designación, si nos atenemos incluso al criterio de la Instrucción de la DGRN de 5 de febrero de 2018, que ante dicho supuesto se limitaba a señalar en reproducción literal de la previsión obrante en el artículo 19 RD 980/2013, de 13 de diciembre que “volverá el Registrador Mercantil o Notario a realizar una nueva petición expresando esta circunstancia”.

“Respecto a la forma de comunicar por el notario la designación, la norma legal concursal guarda un injustificado silencio”

Posiblemente para acotar temporalmente el tormento del notario-Sísifo, la Respuesta de la DRGN de 14 de mayo de 2019, orientó en el sentido de que con el transcurso de dos meses desde el primer intento de designación (9), pudiera ya aquél fedatario dejar la roca en reposo y cesar en los intentos de designación, no sin antes precisar respecto a la supuesta validez de los dos intentos de designación, que esa interpretación “…no parece tener ningún apoyo legal, ni siquiera por via de analogía… por cuanto dicha limitación de nombramientos no está recogida ni expresa y ni tácitamente en la ley” (10).
Respecto a la forma de comunicar por el notario la designación, la norma legal concursal guarda un injustificado silencio. A este respecto, habrá de seguir el procedimiento recogido en la Instrucción de la DGRN de 5 de febrero de 2018, esto es, recabará del portal los datos correspondientes al mediador que secuencialmente corresponda, y le remitirá correo electrónico con la restringida “información relativa a la característica básica de la situación de insolvencia” que marca la reiterada Instrucción, a efectos de que el mediador pueda constatar si concurre sobre él causa de recusación (11).
Aceptado por el mediador el cargo, el notario habrá de hacer constar el nombramiento en acta autorizada y deberá entonces afrontar toda una serie de comunicaciones de inicio del expediente: al juzgado competente para la declaración de concurso del solicitante; a los Registros públicos de personas en que éste figure inscrito y a los de bienes o derechos en que tuviera inscripciones sobre los mismos de su propiedad; a la AEAT y la TGSS aun cuando no figuraran como acreedoras; y a la representación de los trabajadores, si la hubiere, haciéndoles saber de su derecho a personarse en las actuaciones.
Desde el punto de vista retributivo ha de tenerse en cuenta que, si el deudor fuera persona natural no empresario, todas estas actuaciones notariales que hemos descrito en cuanto comprendidas en el capítulo II no devengarán retribución arancelaria alguna (art. 653 TRLC). En la segunda parte de esta colaboración ahondaremos en este aspecto retributivo, y en las actuaciones que aún habrá de desarrollar el notario en el marco del AEP y, en su caso, en el posterior concurso consecutivo.

(1) La inmediatez de la entrada en vigor del TRLC (1 de septiembre de 2020) aconseja centrarse en este régimen legal, frente al todavía por poco tiempo vigente de la Ley Concursal
(2) Art. 638.4 TRLC: “A los efectos de lo establecido en este título, serán consideradas empresarios no solamente las personas naturales que tengan tal condición, sea conforme a la legislación mercantil, sea conforme a la legislación de la seguridad social, sino también aquellas que ejerzan actividades profesionales, así como los trabajadores autónomos”.
(3) Razones de extensión nos impiden adentrarnos en la diferenciación entre “créditos públicos” y “créditos de derecho público” que el TRLC maneja a veces con sinonimia y a veces con ambivalencia.
(4) A la vista de la estructura del pasivo obrante en algunas solicitudes con un protagonismo cuasi absoluto del crédito público- no estaría de más que el notario asesorara ya en ese momento como me consta que algunos hacen respecto a la inviabilidad práctica del expediente en lo tocante al propio AEP.
(5) Piénsese simplemente en la complejidad de la determinación del valor de la garantía real que debe obrar en esta solicitud inicial, y a cuyos efectos el art. 636 remite a “lo establecido en esta ley respecto de los créditos con privilegio especial”.
(6) Siendo la casuística poco menos que infinita, hay consecuentemente supuestos para todos los gustos. Me consta la existencia de una solicitud en la que, tras afirmar el deudor su carencia absoluta de bienes, pudo constatar el notario como en la propia solicitud figuraba el recientísimo abono del seguro del coche y el impuesto de vehículos de tracción mecánica, los cuales se incluían asimismo dentro de la relación de gastos recurrentes.
(7) En muchas ocasiones resulta poco menos que imposible la obtención en tan corto plazo de los documentos conducentes a la perseguida subsanación de la solicitud.
(8) Recordemos que la previsión legal respecto a una ulterior regulación reglamentaria de la responsabilidad de los notarios (art. 642 TRLC) lo es solo en cuanto a su intervención como mediadores en los AEP.
(9) La cobertura al referido plazo se encontraba por la DGRN en la aplicación analógica del art. 242 bis 1 LC, analogía que con arreglo al TRLC resulta harto discutible, pues su art. 705, fija ahora el dies a quo para el inicio del cómputo de dicho plazo de dos meses en “la comunicación de la apertura de las negociaciones con los acreedores” comunicación ésta que, conforme al art. 583 TRLC se produce por el notario “una vez aceptado el nombramiento por el mediador”. Así pues, se me antoja ahora harto complicado aplicar analógicamente para un supuesto de ausencia de designación de mediador, un plazo que parte, precisamente, de su aceptación del cargo.
(10) En razón de la situación de crisis sanitaria asociada a la covid-19 el RDLey 16/2020, ha optado por la consideración del supuesto de hecho (falta de designación de mediador) como circunstancia habilitante para la solicitud de concurso consecutivo. Pero este régimen solo estará en vigor hasta el 14 de marzo de 2021.
(11) A este respecto entiendo que la Instrucción contiene una cierta incoherencia respecto al medio de comunicación del mediador concursal, pues señala que todas las comunicaciones que deban efectuarse en virtud de lo establecido en la misma se realizarán por el notario al correo electrónico “que haya comunicado el mediador concursal al aceptar el cargo” pareciendo olvidar que la propia Instrucción alude a comunicaciones previas a dicha aceptación, y al tiempo de las cuales aún no se habrá producido obviamente esa comunicación de correo por parte del mediador a que este solo viene obligado tras la aceptación (art. 646 TRLC).

Ignacio Fernandez Larrea ILUSTRACION

Palabras clave: Acuerdo extrajudicial de pagos, Función notarial, Mediador concursal.

Keywords: Out-of-court payment agreement, Notarial function, Bankruptcy mediator.

Resumen

Con arreglo a la normativa concursal, la designación de mediador concursal para el acuerdo extrajudicial de pagos en el supuesto de deudor persona natural no empresario habrá de dirigirse al notario del domicilio del deudor. Comenzará aquí en la mayoría de las ocasiones una homérica odisea para el fedatario público que puede convertirse en un auténtico calvario para aquél que decida asumir las funciones de mediador.

Abstract

According to bankruptcy regulations, the application for designation as a bankruptcy mediator for an out-of-court payment agreement in the event of the debtor being a non-corporate natural person must be made before the notary of the debtor's home address. In most cases, this is the start of an odyssey for the notary public, which can become a real ordeal for anyone deciding to become a mediator.

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