JUAN PÉREZ HEREZA
Notario de Madrid

A propósito de la Resolución de la DGRN de 27 de mayo de 2.009

En algunas ocasiones, los notarios que hemos creído redactar el testamento siguiendo fielmente las instrucciones del otorgante, nos encontramos con la enérgica protesta del testador cuando leemos la cláusula de institución de heredero y esta va acompañada de la sustitución vulgar a favor de sus descendientes para el caso de premoriencia o incapacidad del hijo instituido. Alega en ese momento el testador que la sustitución ordenada le parece injusta y, en todo caso no responde a su voluntad, pues él quiere que sus herederos sigan siéndolo aún en el caso de que resulten incapacitados por una situación sobrevenida. Tras esta observación, tratamos de aclarar sus dudas explicándole que la incapacidad a la que se refiere la cláusula no es la incapacitación fruto de una sentencia judicial tal y como supone, sino la incapacidad para suceder prevista en los 744 y siguientes del Código Civil, en especial la incapacidad por causa de indignidad que afecta al heredero que atentó contra la vida del testador, le acusó calumniosamente de un delito y otros casos similares regulados en el artículo 756. Una vez explicado el contenido del testamento el testador firma el documento sin mayor tribulación.
La anécdota viene a colación a causa de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 27 de mayo de 2.009, que se ocupa de un supuesto similar con la curiosidad de que quien incurre en la confusión no es el testador, normalmente ignorante del derecho sucesorio, sino el registrador de la propiedad que ante una instancia privada suscrita por la tutora en la que se adjudica la herencia en su calidad de heredera única a la esposa incapacitada, deniega la inscripción pues entiende que ha operado la sustitución vulgar ordenada en el testamento y por tanto no corresponden los bienes a la instituida en primer lugar. Para mayor sorpresa a la primera calificación errónea se añade la confirmación de la misma por parte del registrador sustituto ya que la recurrente solicito una nueva calificación.
La interpretación que justifica la calificación sería insostenible en un supuesto normal pues olvida que el testamento ha sido redactado por un perito en la materia, el notario, lo que permite atribuir al término incapacidad el sentido técnico propio del derecho sucesorio, con el agravante de que la redacción utilizada dista de ser extraña o esporádica sino por el contrario es muy frecuente... y no parece lógico considerar que esa frecuencia responda a una inquina reiterada de los testadores frente a sus parientes sobrevenidamente incapacitados.

"El colectivo registral empeñado en publicitar su condición de garante único y fundamental del control de legalidad extrajudicial, ha confundido el fin de su función y de la Institución a la que sirve: inscribir títulos  y publicar derechos reales inmobiliarios o situaciones societarias"

Pero además en el caso que nos ocupa existían dos razones adicionales para inclinarse por la interpretación contraria a la sostenida por el registrador. Por un lado la sustitución así interpretada supondría una vulneración de los derechos legitimarios de la viuda incapacitada, salvo que el registrador entienda también que el incapaz de obrar, pierde por esta causa la condición de heredero forzoso o que el notario autoriza a sabiendas un testamento con vulneración de los derechos legitimarios. Y por otro lado, si con todo lo anterior no estaba suficientemente clara la voluntad del testador, éste se encargó de aclararla en la cláusula segunda de su testamento al disponer que el sustituto administrase los bienes de su esposa para el caso en que ésta no pudiese gobernarse por sí misma o en el supuesto de su incapacitación. Difícilmente se puede aplicar esta cláusula si la incapacitación determina el llamamiento sustitutorio, pues en este caso el sustituto administrará los bienes como propietario. Este escollo, ignorado en la primera calificación, es apreciado por el registrador sustituto quien sin embargo, en un alarde interpretativo considera que “... la declaración que a continuación hace para el caso de que su esposa tuviese que ser incapacitada (segundo apartado de la cláusula segunda), ... no consiste en el nombramiento de administrador para los bienes que herede del testador (lo que sería incompatible con la sustitución vulgar para tal supuesto) sino la «manifestación de un deseo» en cuanto a quien administre todos los bienes de su esposa, con independencia de su procedencia.”
El error, aunque grave y sucesivo de dos registradores no merecería mayor comentario si no fuese revelador de una tendencia, obstruccionista a la inscripción, que desgraciadamente sufrimos quienes nos relacionamos con frecuencia con los registradores de la propiedad y mercantiles y, que salvo casos flagrantes como el que nos ocupa, pasa desapercibida.
El colectivo registral empeñado en publicitar su condición de garante único y fundamental del control de legalidad extrajudicial, ha confundido el fin de su función y de la institución a la que sirve: inscribir títulos y publicar derechos reales inmobiliarios o situaciones societarias. Efectivamente como paso previo a la inscripción y dados los poderosos efectos que rodean a esta, se impone una revisión o control de los títulos presentados, de tal forma que en ocasiones, bien por no tratarse de títulos inscribibles, bien por el contenido del registro o por el de los propios títulos la presentación no desemboca en la práctica de un asiento definitivo. Pero el principio de titulación pública, que presupone la previa intervención de un notario, juez o autoridad administrativa, en su elaboración garantiza la existencia de un filtro suficiente en la inmensa mayoría de los casos.

"Es una realidad indudable que, en los últimos años asistimos a un incremento injustificado de las calificaciones negativas, especial y paradójicamente cuando se trata de negocios documentados en escrituras públicas"

Pues bien frente a esta concepción del control de legalidad como un medio para que el Registro pueda cumplir sus fines, se alza otra dominante que concibe el control como un fin en sí mismo, hasta el punto de considerar que es mejor registrador el que más inscripciones deniega. En este sentido es una realidad indudable que, en los últimos años asistimos a un incremento injustificado de las calificaciones negativas, especial y paradójicamente cuando se trata de negocios documentados en escrituras públicas. Como en la mayoría de los casos la calificación no se recurre, esta actuación corporativa es desconocida fuera del círculo de personas que operan en el tráfico inmobiliario y mercantil, por lo que considero interesante detenerme brevemente en los distintos supuestos de calificación negativa, para tratar de arrojar luz sobre la forma en que se ejerce en la actualidad el control de legalidad registral.
En este sentido, a mi juicio podrían clasificarse las calificaciones negativas en los siguientes apartados:
1º.- Los casos de cierre registral dispuesto normativamente o de incompatibilidad entre el título y el contenido del registro, en las que nada hay que objetar a la actuación registral (más allá de que resulte chocante hablar en estos casos de título defectuoso).
2º.- Los casos en que el título adolece de un defecto sustantivo advertido por el propio notario autorizante del documento que consigna en la escritura la oportuna advertencia. Serían los casos de escrituras pendientes de ratificación o de aportación posterior de documentos, que se presentan en el Registro antes de ser completados. Tradicionalmente la presentación de estos títulos obedece a la necesidad de obtener un asiento de presentación y ganar la prioridad.
3º.- Los casos en que el título adolece de un defecto sustantivo no advertido por el propio notario; son los casos menos numerosos y, en ocasiones, vienen referidos a cuestiones sujetas a polémica doctrinal, en los que choca la interpretación más prudente que inspira (y debe inspirar) la actuación registral, frente a posiciones algo más arriesgadas propias de la actuación notarial. Son las que más frecuentemente originan recursos dando lugar a las pocas resoluciones interesantes de la Dirección General.
Siempre que estamos en un supuesto de cualquiera de los apartados anteriores la decisión denegatoria del registrador, incluso aún no estando de acuerdo con el criterio que la sustente, a mi juicio está justificada y se enmarca dentro del principio de necesidad de que el Registro publique derechos y situaciones casi inatacables.
 El problema es que desgraciadamente la mayoría de las calificaciones negativas, se enmarcan en uno de los dos apartados siguientes:
4º.- Los casos en que las calificaciones se inspiran en razones de política corporativa como lo demuestra su reiteración y argumentación tipificada. Así ha ocurrido con el juicio de suficiencia de los poderes, suficientemente comentado en otros artículos de esta misma revista. Y mucho me temo que se abra un nuevo escenario de directrices corporativas con las recientes resoluciones sobre control registral de la consignación en la escritura de los medios de pago, que traerá un aluvión de calificaciones negativas. En estos casos se aprecia con mayor claridad el desenfoque del colectivo registral sobre el sentido de su función, ya que se anteponen evidentes intereses corporativos sobre las necesidades de ciudadanos a los que se dice defender.
5º.- Los casos  en los que el titulo contiene errores materiales u omisiones que no afectan a la validez sustantiva del negocio documentado. En ocasiones estos errores u omisiones justifican la calificación negativa pues falta un dato que debe consignarse en la inscripción o se origina una duda razonable sobre el verdadero contenido del negocio (v.gr. no se expresa el régimen económico matrimonial del comprador o éste no se corresponde con la forma de la adquisición o falta la declaración sobre el carácter no conyugal de la vivienda vendida). Sin embargo cada vez proliferan más calificaciones negativas, sobretodo en el ámbito mercantil, basadas en errores materiales u omisiones que podría fácilmente suplirse teniendo en cuenta el resto del contenido del documento o aplicando simples reglas de sentido común.
Conviene detenerse brevemente en este último tipo de calificaciones que contrariamente a lo que pretenden sus autores equiparan, a mi juicio, a los registradores con funcionario autómatas que se limitan a cotejar por el sistema de plantilla la corrección formal de la titulación que se presenta. Se presupone que un jurista con alto nivel de formación en Derecho Privado debería saber distinguir lo esencial de lo accesorio y por tanto la capacidad de  obviar determinados errores que son evidentes contemplando el documento en su conjunto. Lo contrario recuerda a la versión estereotipada (y por cierto cada vez menos frecuente) del mal funcionario que no admite excepción alguna al formulario predeterminado reglamentariamente.

"Cada vez proliferan más calificaciones negativas, sobretodo en el ámbito mercantil, basadas en  errores materiales u omisiones que podría fácilmente suplirse teniendo en cuenta el resto del contenido del documento o aplicando simples reglas de sentido común"

Tal vez de nuevo habrá que acudir como elemento justificativo de esta actuación a estadísticas razones corporativas, como si el fundamento de la función registral fuese mayor cuanto más defectuosa fuese la documentación que se le presenta. Sólo así se explican calificaciones en las que se duda de la identidad del administrador que eleva a público por estar mal su segundo apellido en una de las diez veces en que se cita en la escritura, se duda sobre la cantidad aportada por un socio cuando el error de transcripción resulta evidente por la certificación bancaria y el número de participaciones suscritas o aquella referida a una escritura en la que se elevaban a públicos acuerdos adoptados por unanimidad transcribiéndose en la certificación la lista de asistentes si bien se incurría en error uno de los acuerdos al expresar que ésta había sido adoptado por el socio único…circunstancia que llevó al registrador a un estado de duda sobre el carácter unipersonal de la sociedad, cuestión en todo caso irrelevante para la inscripción.
O en el ámbito del Registro de la Propiedad otra en la que se negaba a la inscripción de una escritura de herencia porque no se leía bien en el certificado de defunción incorporado al Acta de declaración de herederos el nombre y fecha de fallecimiento del causante. En muchas ocasiones al contenido de la calificación se añade la falta de motivación e incluso una forma de redacción que raya en lo despreciativo hacia el autorizante del documento, como cuando la calificación se limita a expresar el error e indicar, a modo de conclusión, lacónicamente y en mayúsculas “ACLÁRESE”. Tal vez lo que deba aclararse es el fondo y la forma de estas calificaciones.
Por no extenderme en la cita de ejemplos, cabe señalar, a modo de conclusión, que la mayoría de las escrituras calificadas como defectuosas terminan inscribiéndose tras una subsanación realizada por el propio notario, sin intervención de los interesados ni aportación de nueva documentación, lo que demuestra la inocuidad de los errores que justificaron la denegación de su inscripción.
Analizada la problemática expuesta y vistas sus raíces (la equivocada concepción de la función registral y de la forma de defenderla ante la sociedad), deberíamos ahora ocuparnos de las soluciones.
Y es aquí en donde nos encontramos con una cierta desazón, porque lo cierto es que el error cometido en la actividad calificadora no genera ninguna consecuencia para quien lo comete, lo que indirectamente incentiva a continuar en la misma línea.
La competencia territorial del registrador asegura que el título finalmente tendrá que inscribirse en ese Registro, una vez adopte la forma predeterminada por el registrador.
 Por otra parte el principio de independencia funcional que guía su actuación ha determinado que una decisión errónea, aún revocada por un recurso exitoso, puede ser reiterada.
Ambos principios, han tratado de mitigarse acudiendo a figuras como la calificación sustitutiva y el valor vinculante de las resoluciones de la Dirección General, tipificándose incluso como infracción disciplinaria grave, el incumplimiento y la falta de obediencia a las Instrucciones y resoluciones de carácter vinculante de la Dirección General de los Registros y del Notariado (artículo 313 B k LH). En ambos casos los mecanismos han fracasado en la práctica no cumpliendo el fin para el que se diseñaron, aunque bien haría el colectivo registral en atender a estos intentos pues advierten que la defensa desproporcionada de una faceta de su función, el control de legalidad, puede llevarles a la pérdida de otros elementos consustanciales a la misma.
La razón de estos fracasos se encuentra, a mi juicio, en que las soluciones arbitradas no han atendido a la causa principal de la gratuidad para su autor de la calificación negativa errónea: la ausencia en la práctica de responsabilidad civil o disciplinaria. Se produce una asimetría en el régimen de responsabilidad del cuerpo de registradores: aunque legalmente cualquier error puede ser generador de responsabilidad en la práctica dicha responsabilidad sólo se produce cuando el error se cometió al extender el asiento.
Ello se debe fundamentalmente, a que la calificación negativa errónea no genera daños para el cliente por un lado porque el negocio documentado ya se ha consumado y normalmente es indiferente el tiempo en que tardará en obtenerse la inscripción, y por otro lado porque el notario suele subsanar el inocuo error material que justificó la desproporcionada calificación.

"Se produce una asimetría en el régimen de responsabilidad del cuerpo de registradores: aunque legalmente cualquier error puede ser generador de responsabilidad  en la práctica dicha responsabilidad sólo se produce cuando el error se cometió al extender el asiento"

Con esta actuación notarial el título se inscribe sólo con un leve retraso y se evita cualquier daño o incomodidad al cliente, que muchas veces ignora el tránsito que ha sufrido la escritura. Si no hay daño lógicamente no puede hablarse de responsabilidad civil y raramente el cliente pretenderá activar responsabilidad disciplinaria alguna.
Esta actuación notarial viene justificada por el régimen de competencia en el que se desenvuelve el notario, agravada en este caso por la ineficacia del sistema de recursos y del mecanismo de la calificación sustitutoria, pero convendría que fuese objeto de revisión por parte de los notarios, pues como hemos visto genera indirectamente una situación de irresponsabilidad que está facilitando un incremento desproporcionado de las potestades calificadoras.
Y es que no hay que olvidar como efecto colateral añadido que toda subsanación  genera una cierta conciencia de que, en definitiva, el título era erróneo y por eso se subsanó. Y por este camino se va perdiendo también la batalla mediática al permitir que se publiciten estadísticas expresivas de un incremento de títulos que verdaderamente eran defectuosos, prueba de ello es que fueron subsanados por sus autores.
No se trata de trasladar luchas corporativas a los ciudadanos, pero tampoco de tapar, a costa del prestigio notarial, todas las consecuencias que las calificaciones desproporcionadas les pueden ocasionar. A mi juicio, vistos los resultados de otros experimentos, la exigencia de responsabilidad civil o disciplinaria, debe ser el medio más seguro para corregir los errores cometidos en la actuación profesional, aunque para ello, en ocasiones el cliente tenga que sufrir las consecuencias, en forma de incomodidad o daño, del error registral.
Solo así será aplicable en la práctica lo que dice la Ley Hipotecaria en sus  artículos 296.1 de la Ley Hipotecaria (“Los Registradores responderán civilmente, en primer lugar, con sus fianzas, y en segundo, con sus demás bienes, de todos los daños y perjuicios que ocasionen: Por no asentar en el Diario, no inscribir o no anotar preventivamente en el término señalado en la Ley los títulos que se presenten al Registro.”) y 313 B b (según el cual constituye infracción grave la denegación injustificada del registrador a extender asiento de presentación, a inscribir,… a motivar sus actuaciones, en particular su calificación negativa,…a practicar los asientos … en los plazos y forma establecidos).