Resolución de 18 de Noviembre de 2.009 (B.O.E. de 8 de Enero de 2.009). Descargar Resolución.
El único problema que plantea el presente recurso es el de si, estableciendo un convenio regulador que las hijas del matrimonio tendrán su domicilio familiar en una vivienda privativa del padre mientras no sean independientes patrimonialmente, se está atribuyendo el uso de la vivienda familiar, y, por tanto, tal atribución debe inscribirse en el Registro.
La Dirección General desestima el recurso, ya que el derecho de uso de la vivienda familiar no es un derecho real, pues la clasificación de los derechos en reales y de crédito se refiere a los derechos de tipo patrimonial, y el derecho expresado no es de carácter patrimonial, sino de carácter familiar.
Tal carácter impone consecuencias especiales, como son la duración del mismo "que puede ser variable", así como la disociación entre la titularidad del derecho y el interés protegido por el mismo. Como ocurre frecuentemente con los derechos de tipo familiar, una cosa es el interés protegido por el derecho atribuido (en este caso el interés familiar y la facilitación de la convivencia entre los hijos y el cónyuge a quien se atribuye su custodia) y otra la titularidad de tal derecho, la cual es exclusivamente del cónyuge a cuyo favor se atribuye el mismo, pues es a tal cónyuge a quien se atribuye exclusivamente la situación de poder en que el derecho consiste, ya que la limitación a la disposición de la vivienda se remueve con su solo consentimiento. En consecuencia, no es necesario que se establezca titularidad alguna a favor de los hijos que son beneficiarios pero no titulares del derecho.
En el presente supuesto se plantea la duda de si lo que se está constituyendo es el derecho de uso de la vivienda familiar tipificado legalmente, o una simple declaración de intenciones o una obligación sin repercusión frente a terceros. No es determinante para decidir una cosa u otra la afirmación que hace el Registrador de que existe una condición resolutoria (el matrimonio del cónyuge o su vida marital) que no está precisada, pues el derecho de que se trata puede ser de contenido variable y ser revisado judicialmente. Sin embargo, la duda en cuanto a los efectos que de tal «derecho» se derivarán, así como el hecho de no atribuirse al cónyuge, que es el verdadero titular del derecho de uso configurado por el Código Civil, inclinan a concluir que no se constituye un derecho al uso de la vivienda como el legalmente tipificado e inscribible en el Registro.
