Resolución de 11 de Julio de 2012

Por su interés se transcriben íntegramente los CONSIDERANDOS de la Resolución.
PRIMERO.- El presente recurso tiene por objeto, por un lado, decidir sobre la corrección o incorrección de la autorización de un testamento en el que el notario protocoliza un informe médico relativo a la capacidad del otorgante e intervienen dos testigos y, por otro, decidir sobre la corrección de la actuación del notario al negarse a expedir copia autorizada total del testamento, expidiendo solamente una copia parcial, si bien indicando que había un certificado médico que se protocolizaba.
SEGUNDO.- El acuerdo de la Junta Directiva del Ilustre Colegio Notarial de Bilbao debe ser estimado en su integridad en cuanto al primero de los motivos del recurso.
Es cierto que, al tiempo de otorgarse el testamento, estaba en curso un procedimiento judicial de incapacitación del testador, don....., pero en este momento todavía no había sido dictada sentencia (ni llegó a dictarse por fallecer el testador poco después de otorgado el testamento). En consecuencia, no ha habido infracción del artículo 665 del Código Civil, el cual se refiere al supuesto del incapacitado judicialmente.
Entiende la recurrente que el notario es el único obligado a realizar un juicio de capacidad del testador y que el hecho de protocolizar un informe médico de seis días antes del otorgamiento supone una actuación no permitida por el Reglamento Notarial ni por el Código Civil.
Por el contrario, ni el Reglamento Notarial ni el Código Civil impiden que el notario, para apreciar adecuadamente la capacidad del testador para el otorgamiento del testamento, pueda servirse de auxilio médico o que pueda utilizar un certificado médico. En cualquier caso, el juicio de capacidad se realiza siempre bajo la responsabilidad del notario autorizante y ello incluso en el caso del supuesto de hecho contemplado por el artículo 665 del Código Civil ya que el que el Código exija para este caso el dictamen de dos facultativos no supone exclusión del deber del notario de apreciar la capacidad; el Código establece que el notario no autorizará en este caso el testamento si los dos facultativos designados por él no están conformes con la capacidad del testador, pero esta conformidad no supone una dejación de la función en una materia tan delicada como la apreciación de la capacidad para testar en manos de los facultativos. El auxilio que pueda suponer un certificado médico para el notario autorizante en otros casos, como el que nos ocupa, no impide que sea éste quien, bajo su responsabilidad, deba juzgar la capacidad del testador. No corresponde a este Centro Directivo juzgar sobre la bondad o no de esta práctica profesional, sino sobre si está prohibida por el ordenamiento y por ello supone una infracción de alguna disposición legal por la que el notario sea merecedor de cualquier reproche, y, como se ha señalado anteriormente, no existe norma legal prohibitiva. La pretensión de la recurrente de que, como no está permitida expresamente, está prohibida, supone una interpretación sesgada de nuestro ordenamiento jurídico. Es cierto que si existe un certificado médico protocolizado con el testamento se hace más difícil conseguir el objetivo de la impugnación de la validez del testamento, pero, por otro lado, supone un reforzamiento de la presunción iuris tantum que la jurisprudencia reconoce al juicio notarial de capacidad. La responsabilidad civil en que haya podido incurrir el notario por autorizar un testamento posteriormente declarado nulo por falta de capacidad del testador habrá de ser determinada (y es competencia exclusiva) por los Tribunales de Justicia, los cuales podrán ponderar la mayor o menor incidencia que en esta responsabilidad suponga el haberse apoyado en un informe médico (y ello sin perjuicio de la eventual responsabilidad del facultativo).
No existe tampoco infracción por el notario autorizante del testamento de lo dispuesto en el artículo 695 del Código Civil por la intervención de testigos, como alega la recurrente. Establece este artículo que cuando el testador no sepa o no pueda firmar lo hará por él y a su ruego uno de los testigos, y continúa señalando el artículo 697 del Código Civil que al acto del otorgamiento deberán concurrir dos testigos idóneos, entre otros supuestos que ahora no hacen al caso, cuando el testador declare que no sabe o no puede firmar el testamento o cuando el testador o el notario lo soliciten. El hecho de la asistencia de testigos no es, por tanto, una infracción de lo dispuesto por el Código Civil en la autorización de testamentos; al contrario, está exigida su intervención cuando, como ocurre en el caso que nos ocupa, el testador no puede firmar y lo hace mediante la impresión de su huella digital, por lo que la actuación del notario es, en este extremo, ajustada a Derecho.
TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos del recurso, la negativa del notario a expedir copia íntegra del testamento, conteniendo el certificado médico, debe ser también desestimado. 
Este Centro Directivo ha señalado en numerosas ocasiones que contra la negativa a expedir copia (supuesto al cual debe asimilarse el de expedir copia íntegra) el procedimiento adecuado es el recurso de queja ante la Dirección General, conforme al artículo 231 del Reglamento Notarial. La estimación del recurso de queja por la Dirección General no puede dar lugar a entender que necesariamente ha de darse, en todos los casos, un incumplimiento de un deber notarial que haya de motivar la apertura de un expediente disciplinario.
La recurrente, sin embargo, prefirió acudir directamente ante la autoridad judicial instando unas diligencias preliminares de exhibición y entrega de copia autorizada del testamento. El Ilmo. señor Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Bilbao, el 24 de noviembre de 2009, dictó auto en que, en la parte dispositiva, se requería al notario para que "exhiba y entregue copia autorizada del testamento, así como de todos los documentos unidos otorgado por el causante don..... el 29 de septiembre de 2009"; por providencia de 3 de diciembre de 2009 se requiere a ..... para que proceda a la exhibición y entrega de copia autorizada del testamento, así como de todos los documentos unidos al mismo, con advertencia de que si no atiende el requerimiento ni formula oposición a la diligencia preliminar en plazo y el tribunal apreciare que existen indicios suficientes de que el acto de última voluntad puede hallarse en un lugar determinado, "ordenará la entrada y registro de dicho lugar, procediéndose, si se encontrare, a ocupar el documento y ponerlo a disposición del solicitante, en la sede del tribunal"; el 12 de enero de 2010, el notario procedió a la exhibición y entrega de la copia autorizada íntegra, conforme a lo indicado por el Juzgado, aclarando que el testamento no es un documento de su propiedad sino obrante en el protocolo a su cargo; con posterioridad, el Juzgado hace entrega de dicha copia a la hoy recurrente.
El testamento de don... contenía la previsión explícita de que no se trasladara el testimonio del informe médico a las copias. La negativa inicial del notario no puede estimarse que careciera de base legal o justa causa; al contrario, el notario, al negarse a expedir copia íntegra no hizo sino cumplir la última voluntad de un testador que, a su juicio, se encontraba al tiempo de otorgar el testamento en estado de capacidad.
La recurrente alega que o bien el notario debía expedirle la copia íntegra a ella o bien no debía expedírsela cuando lo solicita a través del Juzgado.
Este argumento debe ser rechazado. Sin necesidad de recordar la doctrina consolidada de este Centro Directivo acerca de la expedición de copias a instancia de la Autoridad judicial, es preciso señalar que en el presente caso, la recurrente instó un procedimiento especial en donde señaló específicamente la negativa del notario a expedir la copia íntegra y señaló a la autoridad judicial que dicha copia íntegra era precisa para poder formular adecuadamente la demanda de nulidad del testamento; el Juez, ponderando las circunstancias del caso (entre las cuales, necesariamente, tenía que encontrarse la voluntad del testador de que el informe médico no se acompañara a las copias), accedió a su pretensión; con independencia de los términos del requerimiento que se hace al notario, éste, al entregar la copia a la autoridad judicial (y ésta a la recurrente) no comete infracción que sea merecedora de reproche que dé lugar a la apertura de un expediente disciplinario, sino que cumple un mandato judicial que, lógicamente, habrá tenido en cuenta tanto la voluntad manifestada del testador como lo dispuesto en la Ley Orgánica de Protección de Datos. La recurrente tenía interés legítimo en la expedición de copia (extremo no negado por el notario); lo que se discutía es si podía o no obtener copia íntegra, teniendo en cuenta esos extremos. Si la autoridad judicial resuelve, a la vista de las circunstancias del caso, y teniendo en cuenta la legislación aplicable, que tiene derecho a copia íntegra, la expedición de ésta por el notario no puede entenderse como un acto merecedor de un reproche disciplinario.
Por cuanto antecede, ésta Dirección General acuerda desestimar el recurso interpuesto y confirmar el acuerdo recurrido.