Resolución de 31 de Mayo de 2.011 (B.O.E. de 17 de Septiembre de 2.011). Descargar Resolución.

Se debate en el presente recurso la inscripción de un acta de protocolización de operaciones particionales, en la que hay inventariadas unas fincas inscritas con la sustitución fideicomisaria del siguiente tenor: «Cuarta. Sin perjuicio del legado contenido en la cláusula anterior, lega los dos tercios de mejora y de libre disposición a su hija María Teresa. Prohíbe a esta legataria enajenar ni gravar los bienes que comprenda este legado, los cuales, a su fallecimiento, serán para sus hijos o descendientes y, en defecto de éstos, para sus hermanos e hijos de hermanos difuntos. Se pagará este legado preferentemente con la casa en que habitan el testador y su esposa. Quinta: Instituye herederos a sus nombrados cuatro hijos, por iguales partes, y en defecto de cualquiera de ellos a sus descendientes por estirpes».
Se suspende la inscripción por figurar inscritas las fincas a favor de la causante, con la sustitución fideicomisaria expresada y no acreditarse fehacientemente que dicha sustitución ha sido ineficaz y que dichos bienes han quedado liberados del fideicomiso e integrados en la herencia de la fiduciaria, debiendo testimoniarse o aportarse, a tal efecto, los documentos públicos complementarios que acrediten dicho extremo.
Pues bien, señala la Dirección General que la cuestión queda centrada en determinar si estamos ante:
A).- Una sustitución fideicomisaria condicional, tesis defendida por la registradora, de modo que los hijos o descendientes que pudiera dejar a su fallecimiento la fiduciaria, doña María Teresa, constituiría el evento condicional del que se haría depender el llamamiento a favor de sus hermanos e hijos de hermanos difuntos;
B).- o si, por el contrario, estamos ante una sustitución fideicomisaria pura a favor de los descendientes de la fiduciaria si los hubiera al abrirse la fiducia (muerte de los fideicomitentes) o, en su defecto, a favor de los hermanos o hijos de hermanos muertos de la fiduciaria, tesis del recurrente y del notario en su escrito de alegaciones.
Señala el Centro Directivo que en las sustituciones fideicomisarias de derecho común, la apertura de la sucesión se produce al fallecer el fideicomitente, generando la vocación de la herencia tanto a favor del fiduciario como de los fideicomisarios, si bien la delación hereditaria, con el ius transmissionis, sólo se produce de manera inmediata a favor del fiduciario y también a favor de los fideicomisarios si la sustitución fideicomisaria lo es a término, que es lo normal si se hace depender exclusivamente de la muerte del fiduciario, por entenderse como término y no condición el dies certus an incertus quando, como acontece con la muerte, pudiendo transmitirla desde entonces a sus herederos, conforme al artículo 784 del Código Civil. Por el contrario si nos encontramos ante una sustitución fideicomisaria condicional, sólo se dará la delación cuando se cumpla la condición, y si muere antes, el fideicomisario no transmite derecho alguno a sus herederos, conforme al artículo 759 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 1999).
En el presente expediente, en la cláusula testamentaria cuarta, se ordena un legado de los tercios de mejora y libre disposición a favor de la hija María Teresa ordenando que «los bienes - a su fallecimiento, serán para sus hijos y descendientes y, en defecto de estos, para sus hermanos e hijos de hermanos difuntos». La expresión que se contiene en la cláusula testamentaria «"a su fallecimiento"» debe entenderse referida al fallecimiento de la fiduciaria doña María Teresa, como afirma la registradora, no al fallecimiento de los testadores-fideicomitentes, como pretende el recurrente, por cuanto de acogerse esta última interpretación, el legado haría tránsito directo de los testadores a los fideicomisarios, sin entrega alguna a la indicada doña María Teresa.
Por lo tanto, el orden sucesivo ordenado por los testadores es que el legado fuera a favor de su hija María Teresa y al fallecimiento de ésta para sus hijos y descendientes, y de no haberlos al fallecer la indicada María Teresa, lo fuera para sus hermanos e hijos de hermanos difuntos.
Interpretada así la cláusula testamentaria, estamos ante una sustitución fideicomisaria cum et sine liberis decesserit (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de Junio de 2002), de tal modo que es cum liberis decesserit si muere la fiduciaria con hijos o descendientes, que serían los fideicomisarios; y es si sine liberis decesserit, si muere sin hijos ni descendientes la fiduciaria, en cuyo caso serían fideicomisarios los hermanos e hijos de hermanos difuntos.
Acreditada por acta de notoriedad que doña María Teresa falleció sin descendientes (hijos puestos en condición), estamos consecuentemente ante una sustitución fideicomisaria del tipo sine liberis decesserit, siendo legataria fiduciaria doña María Teresa y fideicomisarios los hermanos e hijos de hermanos difuntos, entendiéndose que este tipo de sustitución fideicomisaria es condicional, al quedar sujeta al evento de que el primer designado fallezca sin descendencia, suceso futuro e incierto que sólo podrá saberse con toda certeza al fallecimiento del fiduciario (cfr. Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de abril de 1987 y 11 de Junio de 1990).
Deberá por lo tanto acreditarse quiénes son los fideicomisarios al tiempo del fallecimiento de la fiduciaria, siendo estos fideicomisarios, de acuerdo con la disposición testamentaria, «los hermanos e hijos de hermanos difuntos», disposición que contiene un llamamiento a favor de los hermanos y una sustitución vulgar en fideicomiso, para el caso de premoriencia, a favor de «los hijos de hermanos difuntos».