Resolución de 4 de Septiembre de 2.009. (B.O.E. de 28 de Septiembre de 2.009). Descargar Resolución.

Se debate en este recurso la inscribilidad de una escritura de compraventa en ejercicio de un previo derecho de opción de compra de una finca urbana cuyo precio es íntegramente retenido por la parte compradora para el pago del saldo deudor del préstamo hipotecario que grava la finca y cuya inscripción es anterior a la del derecho de opción de compra. La retención absorbe la totalidad del precio de la compra al ser éste inferior a aquél saldo deudor.
El Registrador practica la inscripción de la compraventa, pero deniega la cancelación solicitada de una anotación preventiva de embargo practicada a favor de tercero, posterior a la inscripción del derecho de opción, por falta de consignación del precio de la venta a favor del acreedor titular de la citada anotación preventiva. El Notario recurrente entiende que dicha consignación no es necesaria por no permitirlo la naturaleza propia de la forma del pago pactada.
La D.G.R.N. admite el recurso, revocando la nota de calificación, señalando que es doctrina reiterada que una vez ejercitado un derecho de opción puede solicitarse la cancelación de las cargas que hubiesen sido inscritas con posterioridad al reflejo registral del derecho de opción (en este caso una anotación de embargo), pues no otra cosa significa la trascendencia real de la opción. En definitiva, cuando este derecho de adquisición preferente se ejercita debidamente y su titular se hace, por tanto, dueño pleno de la finca objeto del mismo, lo que procede, al inscribirse este dominio pleno, es la cancelación de los derechos que se resuelven tal como exige el artículo 79.2 de la Ley Hipotecaria, de modo que la cancelación del embargo es sólo una inevitable consecuencia de la extinción del derecho embargado. Ahora bien, para ello es necesario, como regla general, el depósito del precio pagado a disposición de los titulares de las cargas posteriores.
En efecto, al afectar el ejercicio del derecho de opción de forma tan directa a los titulares de derechos posteriores inscritos al tener que sufrir la cancelación del asiento sin su concurso, se requiere, como regla general, que puedan al menos contar con el depósito a su disposición del precio del inmueble para la satisfacción de sus respectivos créditos o derechos máxime cuando todas las actuaciones de los interesados tienen lugar privadamente y al margen de todo procedimiento judicial y con la falta de garantías que ello podría implicar para los terceros afectados.
Ahora bien, en el presente caso concurre la particularidad de que la total prestación del optante-comprador queda cumplida mediante la retención de la totalidad del precio pactado para hacer frente al pago del préstamo garantizado con la hipoteca que grava la finca y que es de rango preferente respecto del derecho de opción ejercitado, retención que se pacta como forma de pago en la escritura calificada al amparo y con el alcance previsto en el párrafo segundo del artículo 118 de la Ley Hipotecaria. Por ello, carece de sentido que la cancelación de ésta última quede subordinada en el presente caso a la previa consignación del precio de la venta retenido por el comprador. Lo contrario implicaría un evidente enriquecimiento injusto a favor del anotante en perjuicio del comprador.