Resolución de 9 de mayo de 2019 (BOE 1 de junio de 2019). Descargar

Se plantea si estando todas las partes interesadas (prestamista, prestatario e hipotecante no deudor), en la parte expositiva de una escritura, su intención de sustituir la finca gravada por una hipoteca, en concreto aquella finca en la que consta inscrita la hipoteca, perteneciente al hipotecante no deudor, por otra finca perteneciente al propio prestatario, y habiendo para ello otorgado expresamente la cancelación de la hipoteca inscrita y la constitución de hipoteca sobre la nueva finca, dicha escritura de modificación y ampliación es inscribible. 
La registradora de la Propiedad considera que dado que según el artículo 97 LH, cancelado un asiento se presume extinguido el derecho a que dicho asiento se refiere, si en el otorgamiento segundo de la escritura se cancela expresamente la hipoteca, deja de existir la garantía real y, por tanto, no puede decirse en el otorgamiento cuarto que “en cuanto no resulte modificada por la presente, conserva su vigencia en todas partes la escritura de préstamo con garantía hipotecaria reseñada en el expositivo primero que los comparecientes declaran conocer y a la que se remiten en todos sus extremos”. Además, la registradora de la propiedad argumenta que no es posible la inscripción del negocio jurídico de modificación objetiva de una hipoteca existente, de suerte que se mantenga la misma garantía con todas sus consecuencias jurídicas, en especial la prioridad, respecto de la nueva finca que se subrogue en el lugar de la anteriormente hipotecada.
La Dirección General estima el recurso, señalando que esa condición de nueva hipoteca de la denominada novación objetiva del préstamo hipotecario, y la prohibición en derecho español, como regla general, de las hipotecas solidarias (arts. 119 y 246 LH y 216 a 218 RH), es decir, que un mismo préstamo esté garantizado ab initio por su total capital por dos o más fincas hipotecadas; tiene como consecuencias prácticas el que para poder procederse a su inscripción: a) debe acreditarse previamente la cancelación de la hipoteca primitiva; b) que a la correspondiente escritura deba incorporarse o acompañarse la primitiva escritura de constitución de hipoteca, para la debida constancia en la inscripción de la nueva hipoteca de todas sus cláusulas financieras, de vencimiento anticipado, de constitución del derecho real y los pactos de ejecución hipotecaria (salvo el tipo de subasta y el certificado de tasación que deben ser nuevos), y, c) que, como es natural, la prioridad o rango de la nueva hipoteca, será aquella que resulte de la aplicación de las normas hipotecarias al historial registral de la nueva finca gravada. Ahora bien, en el supuesto objeto de este recurso no se lleva a cabo una simple modificación objetiva de la hipoteca inscrita, consistente en que una nueva finca gravada se subrogue en el lugar de la anteriormente hipotecada, como ocurría en la Resolución de 20 de octubre de 1998, sino que la notaria autorizante después de expresar en la parte expositiva de la escritura, es decir, en su parte no contractual, cuál es la voluntad de las partes contratantes, procede, como explica bien en su recurso, a autorizar expresamente los actos y negocios jurídicos de cancelación de la hipoteca inscrita y de constitución de nueva hipoteca sobre otra finca, que son precisamente los que se consideran procedentes de acuerdo con todo lo anteriormente expuesto.