ANTONIO DOMÍNGUEZ MENA
Notario de Madrid
En los últimos años, el incremento galopante del precio suelo ha llevado a los promotores inmobiliarios a acudir a formas de adquisición de terrenos distintas de su simple compraventa. Es ésta una de las razones del notable incremento tanto de permutas inmobiliarias como de operaciones societarias, ya sea mediante la constitución de sociedades mercantiles o mediante aumentos de capital en las preexistentes.
El motivo fundamental de este incremento puede verse desde una doble perspectiva. Desde la del promotor, se trata de evitar el desembolso inicial de una importante cantidad de dinero para la adquisición de terrenos destinados a futuras edificaciones, que podría comprometer su liquidez en el desarrollo del proceso constructivo. Desde la perspectiva de los propietarios del suelo se encuentra -a la vez- en participar en las plusvalías que genera el fenómeno edificatorio y retener dentro del patrimonio parte del producto final resultante de la transformación del suelo de que se era dueño.
No trataremos aquí el estudio de otras formas de configuración del proceso urbanístico tales como la remuneración en especie del agente urbanizador a quien se encomienda todo el proceso de transformación de suelos urbanizables en solares aptos para edificar.
Algunos ejemplos de formas de articular estas operaciones, antes de entrar en la que es objeto de este artículo, los encontramos en las permutas de la totalidad o partes indivisas del suelo a cambio de inmuebles futuros –solares o elementos en propiedad horizontal- o bien en la constitución de nuevas sociedades mercantiles –generalmente sociedades limitadas- con aportaciones mixtas de inmuebles y dinero, o bien mediante complejos aumentos de capital con aportación de inmuebles a sociedades preexistentes cuyos estatutos han de recoger modificaciones relativas a distribución de dividendos (art. 85 LSRL) o a la cuota de liquidación para el caso de disolución (art. 119 LSRL).
Sin embargo, trataremos en este artículo del contrato de cuentas en participación, una figura contractual clásica que ha “renacido” para el tráfico inmobiliario y que, como el famoso arpa del poema, “de su dueño tal vez olvidada, silenciosa y cubierta de polvo”, se encontraba injustamente “preterida”.
La Dirección General de los Registros y del Notariado ha tenido ocasión de tratar sobre las cuentas en participación en las Resoluciones de 29 y 30 de Junio de 2.006 (B.O.E. de 19 y 25 de Julio). En ambos e idénticos casos, en síntesis, una sociedad limitada (cuenta-partícipe) aportaba el pleno dominio de una finca a otra sociedad limitada (gestora), la cual lo adquiría con la obligación de aplicar lo aportado a la realización de una promoción inmobiliaria, pactándose que la promoción sería competencia y responsabilidad exclusiva de la gestora y que al finalizar dicha promoción la gestora liquidaría al cuenta-partícipe el resultado de la misma, con especificación de la proporción en la que se repartirían los resultados.
"El contrato de cuentas en participación es una figura clásica que ha 'renacido' para el tráfico inmobiliario y que, como el famoso arpa del poema, 'de su dueño tal vez olvidada, silenciosa y cubierta de polvo', se encontraba injustamente 'preterida'"
Prescindiendo de las discusiones doctrinales en torno a su naturaleza jurídica, resulta con claridad de los preceptos del Código de Comercio (y, a contrario, del Código Civil, donde no hay figura con la cual contraponerlo), que no nace por virtud de este contrato ningún ente con personalidad jurídica diferente de la de cada uno de sus contratantes, aun cuando el art. 22 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales lo equipare a las sociedades a efectos del gravamen de Operaciones Societarias. Es éste un ejemplo más de que las normas fiscales van por caminos divergentes a las civiles y mercantiles, aun cuando, paradójicamente, el art. 2 del mismo Texto Refundido diga que “el impuesto se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado…”. Y para agravar aún más esta paradoja, si realmente estuviéramos ante la constitución de una “sociedad”, el sujeto pasivo sería la propia sociedad que se constituye; y sin embargo, el art. 62 del Reglamento del Impuesto dispone que el sujeto pasivo es el gestor, seguramente porque desde el punto de vista fiscal se supone que es quien mayor beneficio va a obtener. Y así, por virtud de este contrato, el gestor, que es quien adquiere el inmueble, ha de satisfacer dos impuestos, uno por la adquisición (Transmisiones Patrimoniales) y otro por el contrato en sí (Operaciones Societarias). De inmediato, surge la pregunta: ¿Influirá esto en el precio final de la vivienda? Sin duda, una buena reflexión.
Volviendo al Derecho Mercantil, nuestro Código de Comercio, en los arts. 239 a 243, se encarga muy escuetamente de su regulación. Esta brevedad conduce a que se establezcan unas “escasísimas reglas” que “proclaman la libertad de las partes para estipular cuanto se refiere a los objetos, formas, proporciones de interés y condiciones de esta asociación”, como ya apuntara Langle y Rubio en una Conferencia pronunciada en 1.944 en la sede del Colegio Notarial de Madrid, publicada en los Anales de la Academia Matritense del Notariado, sobre los problemas jurídicos de las asociaciones en participación.
A pesar de que estos principios básicos se daban por sentados desde hace mucho tiempo, la registradora no accedió a las inscripciones de las escrituras en las que se documentaron las operaciones dichas, formulando la siguiente calificación: “Hechos: 1. Falta la previa toma de razón del precedente documento en el Registro Mercantil correspondiente al domicilio de la sociedad adquirente. Fundamentos de Derecho: Artículo 383 del Reglamento Hipotecario”. Este último precepto exige previamente a la inscripción en el Registro de la Propiedad que se haya “extendido la que corresponda en el Registro Mercantil”, y que, en la práctica y en lo que aquí interesa, se refiere a aportaciones de inmuebles a sociedades de nueva creación o en aumentos de capital de las ya existentes. Esta calificación mereció a su vez por parte de la DGRN la calificación de “escueta y de motivación claramente insuficiente, ya que la funcionaria calificadora se ha limitado a citar determinado precepto reglamentario y no llega a proporcionarse al interesado razón lógica suficiente por la cual considera que sea aplicable a este supuesto”.
El recurso fue estimado. La básica, y a la vez sólida, argumentación del recurrente se basó en que la celebración de este contrato no provoca ningún acto susceptible de inscripción de una sociedad preexistente, y no hay precepto en texto legal alguno que así lo exija, haciendo una prolija enumeración de los actos en los que no se incardina este contrato.
"Resulta del Código de Comercio (y a contrario del Código Civil, donde no hay figura con que contraponerlo), que no nace por virtud de este contrato ente con personalidad jurídica diferente de la de cada uno de sus contratantes"
Llegados a este punto, recapitulemos a la antigua usanza. Nos encontramos ante un contrato que, como todos, tiene elementos personales (aportante o cuenta-partícipe y adquirente o gestor), reales (el capital y la proporción) y formales. Cada uno de estos elementos plantea cuestiones separadamente, algunas de las cuales tratamos sintéticamente a continuación, sin entrar en construcciones doctrinales y conscientes de la multitud de problemas que se dejan sin tratar.
En cuanto a los contratantes, el art. 239 CCom. utiliza la palabra “comerciantes”. ¿Pueden celebrar cuentas en participación los particulares entre sí o con un comerciante –sociedad-? No es necesario que los contratantes sean comerciantes, sino que podrán ser particulares, lo cual no obsta la aplicación de los arts. 239-243 CCom. si atendemos al texto de su art. 2, ya que “los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o no especificados en este Código, se regirán” por él, añadiéndose que “serán reputados actos de comercio los comprendidos en este Código y cualesquiera otros de naturaleza análoga”.
En cuanto a la proporción en la que el aportante participará en los resultados prósperos o adversos de las operaciones, será la que libremente se pacte, bien inicialmente, bien fijando unas bases que permitan su determinación objetivamente en un momento posterior. Ahora bien, ¿qué ocurre si nada se ha pactado –cosa poco probable- o bien, pactándose, no puede probarse la proporción? No podemos aplicar aquí la regla del art. 393 CC –proporcional a sus respectivas cuotas en la comunidad-, porque no nos encontramos ante un supuesto de comunidad de bienes, pues veremos que lo aportado, salvo pacto en contra, pasa a ser propiedad del gestor; sin embargo, si lo aportado hubiere sido una participación indivisa podría ser éste uno de los criterios a tener en cuenta-. Habrá que acudir, en primer lugar, a los criterios de los arts. 50 y ss. CCom. al tratarse de un contrato mercantil y finalmente al Código Civil. En este caso, la determinación de la proporción, en caso de litigio, se determinará judicialmente mediante una valoración objetiva de lo aportado y de lo realizado por el gestor, o bien las partes podrán acudir a un tercero que sea quien decida (todo ello, por aplicación de los arts. 1.256, 1.273 y 1.447 CC).
Respecto del capital, aun cuando el art. 239 CCom. utiliza esta palabra, se entiende que la genérica expresión comprende tanto el dinero como los bienes y, desde luego, los inmuebles. Así puede interpretarse por analogía con lo dispuesto en el Código Civil, en los arts. 1.791 (contrato de alimentos) y 1.802 (renta vitalicia), cuando habla de transmisión de un capital y especifica en qué consiste (“en cualquier clase de bienes y derechos” y “en bienes muebles o inmuebles”, respectivamente). Por tanto, lo aportado pasa a ser del dominio del gestor y no se constituye un fondo común, salvo que se haya estipulado otra cosa. Puede aportarse tanto el pleno dominio como un derecho real limitado, o incluso el uso. El silencio del CCom. no proscribe estas posibilidades, y por tanto la aportación y su concepto dependerán de las “operaciones” perseguidas.
Finalmente, en cuanto a la forma, conforme al art. 240 CCom., puede contraerse privadamente de palabra o por escrito, probándose su existencia conforme al art. 51 CCom. Son innegables las ventajas de la escritura pública a la hora de su celebración, con sus efectos probatorios, traditorios y ejecutivos, además de ser el título inscribible por excelencia. Y no sólo con estos efectos.
"La básica, y a la vez sólida, argumentación del recurrente se basó en que la celebración de este contrato no provoca ningún acto susceptible de inscripción de una sociedad preexistente, y no hay precepto en texto legal alguno que así lo exija"
Ciertamente, la celebración de este contrato en escritura pública permitirá no sólo detallar claramente los elementos personales y reales, sino también precisar todo el entramado contractual que puede contener.
Así, será conveniente fijar con claridad la extensión del derecho que se aporta (pleno dominio, derecho real limitado o simple uso), su valoración, la proporción en los resultados prósperos o adversos, la responsabilidad o no del aportante por tales resultados finales y si su responsabilidad se limita al valor de lo aportado (en principio, parece que siendo el gestor quien contrata en su nombre y bajo su responsabilidad –art. 241 CCom.- es éste el único que ha de responder ilimitadamente, y no el aportante, pues carece de poder de gestión y, por tanto, debe aplicarse la regla general donde hay competencia, hay responsabilidad; por supuesto, salvo pacto en contrario; podría convenirse a favor del aportante una especie de derecho de control y asesoramiento, pero sin anular las facultades de gestión y dirección que corresponden al gestor por ministerio de la ley). También es conveniente establecer la duración del contrato o bien si es para una operación determinada, las reglas de liquidación y rendición de cuentas –si se hubiere pactado el contrato por tiempo indefinido, a lo cual no hay obstáculo legal alguno, y nada se dice, parece lo más razonable que la rendición de cuentas y liquidación deba ser anual o dentro de cada ejercicio económico-; asimismo, la forma de entrega material de los beneficios a repartir (modo, lugar y tiempo) y las causas de extinción del contrato. En definitiva, mediante lo convenido se ha de dar respuesta, cuando menos, a las siguientes preguntas: ¿Qué se aporta y cuánto vale? ¿En qué proporción se reparten los resultados prósperos y adversos y cómo se perciben o abonan materialmente? ¿Cuándo y cómo se rinden cuentas y se practica la liquidación? ¿Hasta dónde responde quien aporta? ¿Por cuánto tiempo o cómo se extingue el contrato?
Y para no aburrir más al paciente lector, termino con la cita de las palabras escritas por Langle en 1.944 en la publicación citada, muy recomendable por su orientación práctica, a propósito de la actuación notarial en este contrato: “Me atrevo a afirmar que corresponde a los Notarios un puesto de vanguardia en la tarea de dar orientaciones claras y seguras al Derecho que han de crear y vivir los emprendedores de estos negocios mercantiles. Porque acuden a ellos, aun sin exigirlo así la ley, aquellas personas o entidades que, fiadas en la prenda segura de su saber y honorabilidad, buscan los medios hábiles de garantir con firmeza sus derechos; y bien puede decirse que, en un contrato como éste, en el cual desempeñan las condiciones pactadas un papel tan decisivo, hasta el punto de serlo casi todo, tienen un valor máximo la esmerada redacción de sus cláusulas y el fino espíritu jurídico de ordenación y previsión”.
