Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil

"JORNADAS CONJUNTAS BANCO DE ESPAÑA Y COLEGIO NOTARIAL DE MADRID
La protección del consumidor en la contratación bancaria

ISABEL PAYO ALCARAZ
Responsable de la Unidad de Reclamaciones, Quejas y Consultas del Banco de España

Es necesaria una reflexión acerca de los pilares sobre los que se asienta el Servicio de Reclamaciones, a la hora de valorar las cláusulas financieras incorporadas a los contratos de préstamo hipotecario, y que no son otros que:
- las normas de transparencia y de protección de la clientela bancaria, que el propio Reglamento de los Comisionados para la Defensa de los Clientes de los servicios financieros1 establece -artículo 6.4- que han de entenderse como aquellas que contienen preceptos específicos referidos a las entidades a que se refiere el artículo 1.
- las normas jurídico-privadas reguladoras de las operaciones bancarias, ya que estas, en última instancia, son operaciones mercantiles regidas por el Código de Comercio, el Código Civil, las Condiciones Generales de los contratos y los usos mercantiles-financieros, y
- las buenas prácticas bancarias, que igualmente el citado Reglamento define como "aquellas que, sin venir impuestas por la normativa contractual o de supervisión ni constituir un uso financiero, son razonablemente exigibles para la gestión responsable, diligente y  respetuosa con la clientela de los negocios financieros". Definición ésta muy similar a la recogida en la primera Memoria de este Servicio del año 1987, que en definitiva no es sino un concepto jurídico indeterminado que exige a las entidades de crédito que actúen de forma responsable, diligente y respetuosa con la clientela.

Régimen de transparencia
Así, y por lo que se refiere al régimen de transparencia aplicable a las operaciones bancarias, debemos recordar que comenzó a desarrollarse en la década de los 80, como consecuencia del proceso de liberalización que vivió el sector  y que consagró la libertad de contratación, de tipos de interés y comisiones, como eje principal de su funcionamiento. Acompañando este proceso, el legislador adoptó una serie de medidas tendentes a potenciar la competencia entre las entidades, destacando entre ellas la mejora en la información comparativa2 que las entidades deben prestar a su clientela, de modo que se les permita conocer el alcance de sus derechos y obligaciones antes y una vez prestado su consentimiento
Con este alcance se regula, entre otros puntos y en la fase precontractual, algunos aspectos de la publicidad que deben reflejar las entidades obligatoriamente, tanto en el tablón de anuncios de todas sus oficinas, como en la promoción comercial de los servicios bancarios que ofrecen.
En el primer caso, y sin el ánimo de ser exhaustivo, el tablón de anuncios, con el fin de permitir al cliente comparar las ofertas de las distintas entidades, debe recoger con un carácter orientativo, además de una reseña de la normativa sobre transparencia, los tipos de referencia (en términos de Tasa Anual Equivalente) que utilizan en la financiación que conceden para la adquisición hipotecaria de vivienda, así como la existencia de un folleto informativo gratuito para los préstamos  a los que se refiere la Orden sobre préstamos hipotecarios3.
En cuanto a la promoción comercial, la normativa fija el contenido mínimo de este folleto, así como  la obligación de que el resto de la publicidad que elaboren las entidades, siempre que se refiera a operaciones, servicios o productos financieros y aluda al coste o rendimiento para el público, quedará sometida a la autorización previa del BE.
Igualmente se regula, en esta etapa, los deberes de información de las entidades para con sus clientes, de modo que pueda garantizarse que las condiciones contractuales se presentan con la transparencia y claridad necesaria para que sean comprensibles por el cliente medio.
Entre estas obligaciones se establece la de redactar un folleto de tarifas de comisiones y gastos, que recoja las que libremente establezca la entidad por los servicios efectivamente prestados, y que permitan que el cliente pueda conocer las aplicables a una determinada operación y su cuantía, así como sus fechas de devengo y liquidación.

"La libertad de contratación, de tipos de interés y comisiones, es el eje principal del funcionamiento del sistema financiero"

Adicionalmente, vendrán obligados a entregar a los solicitantes de préstamos a los que se refiere "la Orden" -una vez que, tras los análisis comparativos oportunos, se hubieran inclinado por contratarlo con una entidad en concreto- una Oferta vinculante del mismo. El objetivo perseguido por el legislador, al exigir su instrumentación formal y regular su contenido sustantivo en cuanto a las condiciones financieras que deban recogerse en la posterior escritura, es doble, pues se trata no sólo de eliminar las posibles confusiones derivadas de una primera negociación verbal, sino también de ofrecer al prestatario un período de reflexión de, al menos, 10 días hábiles en el que disponga de la totalidad de las cláusulas financieras del futuro contrato que configuran compromisos pecuniarios, asegurándole, al menos durante ese plazo, idéntico coste efectivo determinado.
Una vez aceptada la Oferta, el prestatario tendrá derecho a consultar el proyecto de escritura del préstamo en la notaría, al menos durante los 3 días hábiles anteriores a su otorgamiento y exigir al notario, caso de que exista alguna contradicción respecto al contenido de la oferta vinculante, que la haga constar a la entidad para su debida corrección.
Hasta aquí lo que dice la normativa. Sin embargo la realidad, como todos sabemos e iremos viendo a lo largo de las siguientes ponencias, ha desdibujado la consecución de los objetivos pretendidos por estas normas, siendo frecuente tanto la firma simultánea de la Oferta Vinculante y de la Escritura de préstamo cuyas condiciones financieras debía haber informado, como la imposibilidad material de los clientes, aun no siendo conscientes de haber renunciado a este derecho, de revisar la escritura con antelación a la fecha de su firma. De ahí que una de las prioridades del Servicio de Reclamaciones, en colaboración con este Colegio Notarial, sea reconducir esta situación para adecuarla a lo preceptuado por la normativa, pues entendemos  que, hoy por hoy, es la única vía a través de la cual puede alcanzarse la transparencia predicada por el legislador.

Régimen contractual
Los contratos bancarios, si bien están tipificados socialmente, no están específicamente regulados por ley. Quizás sea este uno de los motivos, por los que el legislador, al regular la transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios4, y para facilitar la "perfecta comprensión e implicaciones financieras del contrato de préstamo hipotecario", ha elaborado un "clausulado financiero estandarizado", que incide esencialmente en la concreción monetaria de las obligaciones de las partes (a la entrega del capital por parte del prestamista, y al pago de intereses, comisiones y gastos por parte del prestatario)5.
Entre las Condiciones particulares mínimas que deben recoger los préstamos hipotecarios, la normativa establece al referirse a los tipos de interés aplicables, y entre otras cuestiones, que deben expresarse como tipos nominales anuales, indicando el inicio de su devengo, así como la periodicidad y su forma de liquidación ordinaria.
Además, si el tipo de interés aplicable fuera Variable, deberá definirse de un modo claro, concreto, comprensible y conforme a Derecho. En este sentido, si se calculara a partir de un tipo de interés de referencia, deberá identificarse éste y señalar la periodicidad y forma de su publicación o el modo en que sea susceptible de conocimiento por el público (aunque esta precisión no será necesaria si se hubiera previsto que el tipo de referencia aplicable fuera uno de los tipos oficiales), así como los ajustes o conversiones necesarios para calcular el tipo nominal aplicable, y su tipo sustitutivo. Otros aspectos que, en caso de haberse pactado, deberían recogerse igualmente de un modo claro, concreto, comprensible y conforme a Derecho,  serían los límites a su variación, el umbral mínimo de fluctuación necesario para modificar el interés aplicable y su redondeo, aunque sobre este último aspecto volveremos más adelante. Por último, deberá recogerse el procedimiento para reclamar ante la entidad en caso de discrepar del cálculo efectuado del tipo de interés aplicable.

"La entrega de una Oferta Vinculante a los solicitantes de préstamos hipotecarios les permite conocer de antemano las condiciones financieras del futuro contrato"

A continuación analizaremos las condiciones en que, de conformidad a la normativa, deban recogerse las comisiones aplicables en estos préstamos. Para ello debemos previamente recordar que la normativa de transparencia condiciona la validez de las adeudadas a la satisfacción previa de dos requisitos. A saber:
- uno de carácter material, por el que precisa que respondan a servicios efectivamente prestados y aceptados o solicitados en firme por el cliente, y
- otro formal, cual es que deben venir recogidos en el contrato firmado (al menos en todas las operaciones en las que intervenga el tiempo) y/o en un folleto de tarifas que, redactado de una forma clara, concreta y comprensible, debe estar registrado por el BE y puesto a disposición de todos los clientes en las oficinas de la entidad. Estas tarifas indicarán los supuestos de adeudo de las comisiones recogidas, que tendrán carácter de máximas, y, en su caso, la periodicidad de su aplicación.
Asimismo la normativa introduce, en casos particulares, límites cuantitativos y cualitativos al principio de libertad de comisiones. Así, y como veremos más adelante con Rafael Abad, fija unas comisiones máximas en los supuestos de subrogaciones de entidades acreedoras y de amortización anticipada de los préstamos  a tipo variable que limita al 0,5% para operaciones formalizadas a partir del 27 de abril de2003 y al 1% para las anteriores. Adicionalmente, agrupa en una sola comisión -la de apertura- la retribución íntegra que pueda percibir la entidad por el estudio de la operación, la tramitación y concesión del préstamo (sujeto a la Orden de préstamos hipotecarios) y otros conceptos similares, facilitando así que el cliente pueda comparar las ofertas de distintas entidades, y  evitando que se carguen comisiones distintas que en realidad obedecen a la misma actividad desplegada por la entidad en un momento previo a la concesión del préstamo.  Por último, el folleto de tarifas de la entidad limita de por sí la cuantía máxima de las pactadas, salvo en aquellos casos en que la publicación se hace a los meros efectos indicativos, y sin que ello implique que el contrato pueda remitirse para la aplicación de comisiones a las recogidas en el citado folleto.
Al margen de las comisiones, las entidades pueden también repercutir los gastos en que hayan incurrido por prestar dichos servicios, siendo necesario en estos casos que se prevea tal posibilidad en los contratos (por ser los préstamos hipotecarios, de duración determinada). Si no constaran contractualmente, podrán únicamente adeudarse si previamente les hubieran informado de forma adecuada y el  cliente hubiera consentido los mismos.

Buenas prácticas bancarias
El tercer pilar sobre los que se asienta el Servicio de Reclamaciones, a la hora de valorar las cláusulas financieras incorporadas a los contratos de préstamo hipotecario, es el de las buenas prácticas bancarias.  Este Servicio considera que las que principalmente deben inspirar la actuación de toda entidad en estos casos, son las siguientes:
- En primer lugar, los contratos, en su mayoría prerredactados por las propias entidades, deben huir de cualquier tipo de estipulación susceptible de admitir interpretaciones opuestas, de modo que sus textos sean fácilmente comprensibles y directamente aplicables.
- Además, no sólo deben tener el contenido "mínimo" establecido por la normativa, sino que deben asegurarse de que contemplan y regulan todas las posibles vicisitudes que puedan plantearse a lo largo de cada relación. De no ser así, las buenas prácticas exigen que en el momento de constatarse la ausencia de un preciso pacto contractual, las entidades deben tratar de llegar a un acuerdo con su cliente para que este preste su consentimiento a alguna de las posibles formas de actuación en estos casos.
- Al margen de lo anterior, el Servicio entiende que las entidades deben ser transparentes en el cobro de las comisiones y gastos, de modo que sus clientes estén informados de su concepto e importe antes de su adeudo,  y que para que este se lleve a cabo puedan acreditar que cuentan con su consentimiento (contractual o no).
- Por último, y como una extensión de la diligencia que debe presidir, según la normativa, la actuación de las entidades,  el Servicio entiende que esta diligencia debe igualmente aplicarse a la adaptación de los contratos a los cambios normativos que se produzcan, así como a la resolución de incidencias y errores que cometen. Así, deben atender prontamente, y al menos dentro de los plazos legalmente previstos, las reclamaciones que presentan sus clientes; y deben tratar de solventar diligentemente las consecuencias de sus errores de manera tal que no se perjudiquen injustificadamente los intereses y derechos de sus clientes.

"Las entidades deben redactar con claridad las cláusulas donde se establezcan los tipos de referencia que se deben aplicar, fijando de forma precisa las fechas que han de tenerse en cuenta y el método de revisión, de modo que no den lugar a distintas interpretaciones por las partes contratantes"

Ahondado en cada uno de los criterios descritos, ilustraremos con casos vistos en el Servicio, supuestos en los que las cláusulas financieras de los préstamos hipotecarios son susceptibles de mejora. Mejora en la que, no nos cabe duda, el cuerpo notarial tiene mucho que aportar, más aún teniendo en cuenta que nuestra normativa asigna al Notario autorizante de la escritura de un préstamo hipotecario la obligación de colaborar en facilitar al prestatario la comprensión del contrato, "advirtiendo(le) expresamente ... del significado de aquellas cláusulas que,  por su propia naturaleza, pudieran pasarle inadvertidas".

1 Claridad contractual

1.1 Tipo de interés a aplicar en cada liquidación
Como ya hemos señalado, en la mayoría de los préstamos hipotecarios a interés variable,  el interés pactado se calcula a partir de un índice de referencia. Si bien estos pueden ser publicados por entidades privadas o públicas, dado que las entidades no podrán usar (en la revisión de préstamos hipotecarios sujetos a la Orden) los que dependan exclusivamente de ellas mismas y no se puedan agregar objetivamente, lo más habitual es que se utilicen los tipos de interés de referencia oficiales  publicados mensualmente en el Boletín Oficial del Estado y difundidos por el Banco de España6.
A efectos de conocer cuál debe ser el índice de referencia que se debe aplicar en cada variación de tipo pactada, habrá que estar, lógicamente, a lo contractualmente acordado por las partes. No obstante, este Servicio ha venido considerando que cuando las cláusulas pactadas hagan referencia a uno de los índices de referencia oficiales, sería lógico entender, ya que no es precisa su comunicación de manera individualizada, que el tipo que se tome a efectos de revisar el aplicable a un préstamo sea el último publicado en la fecha de revisión, pues es este el momento en el que el prestatario puede conocer de manera clara y objetiva la situación en la que quedará su préstamo.
En consonancia con lo expuesto, es recomendable que las entidades redacten con claridad las cláusulas donde se establecen los tipos de referencia que se deben aplicar, fijando de forma precisa las fechas que han de tenerse en cuenta y el método de revisión, de modo que no den lugar a distintas interpretaciones por las partes contratantes.
Ejemplos de cláusulas poco claras:
1. El tipo resultante resultará de adicionar al EURIBOR, que se publica mensualmente por el Banco de España, correspondiente al mes anterior al de la fecha de revisión, un tipo diferencial
¿a qué tipo se refiere: al publicado en el mes de la revisión (X), correspondiente al del mes anterior (X-1) o al publicado en ese mes (X-1) correspondiente al mes precedente (X-2)?
2. El tipo de interés se revisará cada año y será el resultante de aplicar un diferencial fijo de x puntos porcentuales sobre el Euribor publicado por el Banco de España en la fecha más próxima aquella en la que proceda la revisión
¿a que fecha de publicación se refiere, a la anterior a aquella en la que proceda la revisión, o a la inmediatamente posterior?
3. Durante la etapa variable del préstamo, y según las siguientes cláusulas cruzadas del préstamo, el tipo aplicable será:
a. Cláusula tercera: "... un interés nominal ... con carácter variable durante toda la vida del préstamo, con arreglo a lo indicado en la cláusula tercera bis.. incrementado en cero puntos con sesenta centésimas."
b. Cláusula tercera bis.: "...el que figura en el primer apartado de la cláusula financiera tercera.... incrementado en cero puntos con cincuenta y cinco centésimas"
¿qué tipo es el aplicable? ¿qué margen a de adicionarse?

1.2. Tipo de referencia sustitutivo. El MIBOR
Con la implantación del mercado del euro se incrementó el número de días en que no se cruzaban operaciones en el mercado interbancario nacional,  dificultando el cálculo del tipo interbancario MIBOR.   Por este motivo, y de acuerdo con lo previsto en el artículo 32 de la Ley 46/1998, de 17 de diciembre, sobre introducción del euro7,  la Orden Ministerial de 1 de diciembre de 1999 estableció una nueva fórmula de cálculo para dicho índice, al tiempo que le retiraba su carácter de tipo de referencia oficial para los préstamos que se suscribieran con posterioridad a la entrada en vigor de dicha Orden (1 de enero de 2000), siendo sustituido por el tipo EURIBOR, publicado por la Federación Bancaria Europea
No obstante lo anterior, algunas entidades interpretan, erróneamente según lo indicado, que «Puesto que el Mibor dejó de publicarse el 31.12.1999, el aplicable a partir de esa fecha sería "el sustitutivo según escritura [...]"

1.3. Supuestos errores en la confección de la escritura
En los casos en los que existe una clara discrepancia entre los acuerdos elevados a escritura pública y los previamente recogidos en documentos privados, determinar lo que verdaderamente ocurrió, esto es, si fue un error por parte de la notaría al transcribir las condiciones financieras del préstamo, o se trata una mejora de última hora en las condiciones ofertadas, queda fuera de la competencia del Servicio.

"El Servicio de Reclamaciones considera que no se ajustan a las buenas prácticas financieras las entidades que persisten en la aplicación de la cláusula de redondeo exclusivamente al alza"

No obstante, y a pesar de que los clientes declaran en sus respectivas escrituras, con la fuerza vinculante que le reconoce el artículo 1218 del Código Civil, que aprueban y aceptan el total contenido de estas, establecer la prevalencia de los documentos preparatorios (incluso de la oferta vinculante) sobre la escritura pública, o viceversa, debe valorarse por los Tribunales, conociendo que es doctrina de nuestra Tribunal Supremo (Sentencia núm 1112/2002 -Sala de lo Civil- de 22 de noviembre) que "ni el documento privado ni el público tienen prevalencia sobre otras pruebas y este artículo 1218 no impide la concurrencia de otros elementos probatorios, tanto para acreditar la realidad de unos hechos como su existencia".
Al margen de lo anterior, debemos señalar que:
- Este Servicio viene manifestando reiteradamente, y así aparece recogido en sus memorias, que las operaciones bancarias, al igual que el resto de las actividades humanas, no están exentas de verse afectadas por errores e incidentes de diversa naturaleza. Y considera que cuando éstos se cometen de forma aislada, entendiéndose excluidos  aquellos en los que se apreciara falta de diligencia de la entidad, no resultaría proporcionado apreciar la concurrencia de una mala práctica bancaria, si bien una vez advertido el error, a las entidades les es exigible una voluntad cierta de subsanar los perjuicios causados por tales incidencias, aunque no el que se allanen ante la pretensión del cliente cuando estimen que la misma es desproporcionada, puesto que, en ningún caso, el error puede ser causa de un lucro injustificado.
- En las reclamaciones presentadas a este Servicio en las que ha quedado acreditado que se produjo un error tipográfico en la transcripción de las condiciones pactadas, esta Institución ha considerado que debía prevalecer siempre el verdadero espíritu del acuerdo alcanzado, por lo que, independientemente del signo del error, se ha considerado que éste no vinculaba a las partes.
- En cualquier caso, entendemos que cualquier oscuridad contractual debe resolverse siempre en contra de quién la provocó (artículo 1288 del Código Civil), por lo que, en estos supuestos, la única vía por la que la entidad podría alterar en estos casos la eficacia de lo pactado  en la escritura, sería acudir a los tribunales.
Ejemplo de supuesto error en la confección de la escritura: en uno de los casos vistos, existía una discrepancia entre las condiciones recogidas, por un lado, en la Oferta Vinculante -no reconocida como tal por el banco8- entregada al cliente y en el fax enviado por la entidad al notario autorizante de la escritura de préstamo, en los que se indican que no se cobraría comisión por la subrogación de otra entidad en la posición acreedora del préstamo, y, por otro, en  las elevadas a público, que señalan que esta comisión sería del 1%. Evidentemente  esta discrepancia beneficiaba a la entidad. El reclamante sostenía que los pactos previos no habían sido posteriormente modificados, sin que  la entidad acreditara nada en contrario. El Servicio consideró que éstos acuerdos previos y no otros eran los que deberían vincular a las partes.

2. Integridad de los contratos
Aunque se ha avanzado que el análisis de la normativa de transparencia que afectaba al desarrollo de los contratos correspondía realizarlo a los siguientes ponentes, al querer ilustrar de la manera más sencilla pero significativa qué entiende el Servicio cuando exigimos, desde las buenas prácticas bancarias, que un contrato sea íntegro, es necesario traer a colación supuestos vistos durante esta fase del contrato.

2.1. Amortizaciones anticipadas
Así, cuando la entidad consiente que su cliente pueda realizar amortizaciones anticipadas parciales de su préstamo, debemos ser conscientes de que el cuadro de amortización inicialmente pactado se alterará.
En principio, y si no se hubiera pactado expresamente la forma como se recalculará el nuevo cuadro de amortización, puede haber distintas alternativas financieramente válidas9, sin que ninguna de ellas contravenga la normativa o los buenos usos y prácticas bancarias, aun cuando, "a priori", sus implicaciones son diferentes a lo largo de la vida del préstamo.
En consecuencia, este Servicio entiende que en los casos en los que no se prevea como quedará afectado el cuadro de amortización del préstamo o se introduzcan diversas opciones, aún cuando todas ellas sean válidas, las entidades deben ser especialmente diligentes al cumplir con los principios de información y transparencia a que están obligadas para con sus clientes, de manera que estos sepan, con carácter previo bien a que la entidad calcule unilateralmente el nuevo cuado o bien  a optar por cualquier posibilidad, las implicaciones que cada una de ellas conlleva.

2.2. Cuadro de amortización tras la revisión del tipo de interés
En los casos en los que no se hubiera previsto el régimen a seguir, las opciones financieramente aplicables10 consistirían en recalcular el cuadro acordado con el nuevo tipo, obteniendo cuotas que resultarán iguales dentro del periodo de interés o mantener invariable la secuencia de amortización de principal, calculando los intereses sobre el capital pendiente al nuevo tipo de interés, por lo que las cuotas resultarán variables.
En cualquier caso, en los supuestos recogidos en estos dos epígrafes, el Servicio entiende que en los supuestos en los que los clientes optan por una de estas opciones, las entidades deben actuar con una especial diligencia a la hora de cumplir con la orden dada por su cliente. En el mismo sentido, si el cliente manifestará su oposición a uno de estos sistemas, persistir en su aplicación por parte de la entidades, se considera que constituye una actuación unilateral contraria a las buenas prácticas bancarias, siendo conveniente en estos casos que las entidades traten de llegar a un acuerdo con sus cliente. Para evitar estos problemas, sería conveniente que se previeran en la propia escritura las pautas a seguir en estos casos.

3. Transparencia en el cobro de comisiones

3.1 Deben responder a un servicio efectivo

3.1.1 Comisión por reclamación de posiciones deudoras.
Esta comisión constituye una práctica bancaria habitual que tiene por objeto el cobro de los costes en que ha incurrido la entidad, al efectuar las reclamaciones necesarias para la recuperación de los saldos deudores de su(s) cliente(s). Ahora bien, desde la óptica de las buenas prácticas bancarias, y ante la dificultad de las entidades de determinar a priori "y de justificar a posteriori", para cada caso concreto, la existencia efectiva de gestiones de reclamación, es criterio del Servicio de Reclamaciones que el adeudo de esta comisión solo puede ser posible si, además de aparecer recogida en el contrato, se acredita que:
- Su devengo está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor (algo que, a juicio de este Servicio, no está justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador).
- Es única en la reclamación de un mismo saldo. No obstante, se considera que su adeudo es compatible con la repercusión de los gastos soportados por la entidad como consecuencia, en su caso, de la intervención de terceros en las gestiones de reclamación (por ejemplo, notaría).
- Dada su naturaleza, su cuantía es única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose, por tanto, tarifas porcentuales.
Además, y como criterio adicional, se considera que la aplicación automática de dicha comisión no constituye una buena práctica bancaria, ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente. En efecto, solo cuando se analiza, caso por caso, la procedencia de llevar a cabo cada reclamación, se justifica, bajo el principio de la buena fe, la realización de gestiones individualizadas de recuperación.

3.1.2 Comisión por emisión de un certificado preciso para el cumplimiento de una obligación legal derivada del artículo 82 de la Ley Hipotecaria o por la mera cancelación notarial de la hipoteca.
Esta comisión remunera la preparación de la documentación necesaria, a petición del cliente, para que sea la entidad la que realice las gestiones y tramitaciones precisas para la cancelación notarial de su hipoteca.
Para que exista un verdadero derecho de cobro por este concepto, el Servicio de Reclamaciones exige que se acredite que se ha prestado un verdadero servicio al cliente, sin que quepa incluir en este supuesto:
- La entrega al cliente de la documentación justificativa de la extinción de la obligación contractual frente a la entidad (el mero otorgamiento de la carta notarial de pago o la emisión de un certificado de deuda cero).
- El simple desplazamiento del apoderado de la entidad a la notaría que a esos efectos indique el cliente, ya que, en estos supuestos, la actividad desarrollada no es otra cosa que el consentimiento otorgado por el acreedor hipotecario (exigido por el artículo 82 de la Ley Hipotecaria) para la cancelación de una inscripción hecha a su favor en virtud de escritura pública.

3.2. El servicio prestado debe haberse solicitado en firme y/o haberse aceptado por el cliente

3.2.1 Comisión por cancelación notarial de hipoteca
Además de lo comentado, y como todos vds. saben, los clientes pueden llevar a cabo por sí mismos los trámites necesarios para la cancelación registral de su hipoteca, por lo que esta comisión, en cuanto retribuye un servicio opcional, normalmente no viene recogida en las escrituras de préstamo hipotecario. Resultando, por tanto, que las entidades únicamente prestan este servicio si lo solicita su cliente (entendiendo por tal, en las cancelaciones de préstamos hipotecarios, bien el titular del préstamo, o bien la persona que está interesada en esta cancelación notarial), resulta imprescindible para que el cobro de la comisión que lo retribuye pueda considerarse procedente, que el cliente preste su consentimiento previo no solo a que la entidad realice este servicio, sino a que se le adeuden las comisiones tarifadas e informadas por este concepto.

4. Transparencia en el cobro de gastos

4.1 Gastos derivados de la contratación de un préstamo
En general, los clientes que suscriben operaciones de financiación tienen que satisfacer una serie de pagos para cubrir los gastos de formalización y tramitación de los correspondientes contratos.
Dado que la concesión de estas operaciones es una práctica habitual de las entidades de crédito, las entidades deben ofrecer una información ajustada a la efectividad de los costes y gastos inherentes a las mismas, a fin de que los clientes, previamente a la contratación, conozcan con razonable aproximación la totalidad de cargas que deben asumir.
Los préstamos hipotecarios tienen, además, una peculiaridad adicional, ya que la inscripción registral de la escritura de hipoteca tiene carácter constitutivo (artículo 1875 del Código Civil), por lo que, en tanto la misma no conste inscrita, la entidad no puede ejercitar todos los derechos generados de la garantía con la que pretende asegurar el reembolso del préstamo. Como consecuencia de lo anterior, es una práctica bancaria generalmente admitida el encargar la tramitación de las escrituras de préstamo hipotecario a una gestoría de la confianza de la entidad de crédito, para que esta pueda correr el riesgo que supone entregar el importe del préstamo antes de llevar a efecto dichos trámites. El beneficio obtenido con la tramitación a través de la gestoría es también para el prestatario, dado que, en caso de que se tuviera que esperar a la inscripción en el Registro de la Propiedad de la correspondiente carga hipotecaria, la entidad no pondría a su disposición los fondos prestados hasta ese momento. Resta añadir que, entendemos en estos casos,  si bien las entidades no son responsables de la posible falta de diligencia o el error de la gestoría por ellos designada, si estarían obligadas a acreditar que han actuado con la debida diligencia en el cuidado de los intereses del cliente.
No obstante, aun cuando se estime justificada la necesaria intervención de un gestor de confianza, y se haya acordado que los gastos que se acarreen habrán de ser soportados por el cliente, las buenas prácticas bancarias y la transparencia que deben presidir las relaciones banco-cliente exigen que las entidades de crédito informen a sus clientes adecuadamente de este hecho. 

4.2 Experiencia del Servicio

4.2.1 Tasación
La tasación de bienes prestados en garantía de un préstamo hipotecario es una práctica bancaria habitual, que responde no sólo a la natural preocupación de las entidades de que las operaciones que realizan con su clientela queden suficientemente garantizadas (permitiendo conocer el valor del inmueble a efectos de garantía hipotecaria), sino también, en la mayoría de los casos, a la obligación legal que impone la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario y sus normas de desarrollo. En cualquier caso, y desde la perspectiva de las buenas prácticas bancarias, las entidades han de informar a su clientela de la necesidad de su realización y de que los gastos que se generen "si así se pactara" correrían a su cargo.
No obstante lo anterior, la realización de la tasación no conlleva, automáticamente, la aprobación de un préstamo hipotecario, debiendo en esos casos hacer entrega del original del informe de tasación al solicitante que hubiera satisfecho los gastos de la misma11.

4.2.2 Cláusulas genéricas
Es habitual encontrar en las escrituras de préstamos hipotecarios, cláusulas de gastos por las que los prestatarios se obligan a responder de la totalidad de los gastos e impuestos que deriven de la operación.
Las entidades, apoyándose en estas cláusulas, suelen entender que deben ser sus clientes los que asuman el coste tributario (impuesto sobre transmisiones y actos jurídicos documentados) cuyo hecho imponible es la inclusión en los préstamos hipotecarios de pactos de igualación de rango o de afianzamientos. Y ello a pesar de que el citado coste se hubiera añadido y liquidado complementariamente tiempo después de la formalización del préstamo. En estos casos, el Servicio de Reclamaciones considera que, con independencia de quién resulte finalmente obligado al pago del impuesto por aplicación de los pactos contractuales, las buenas prácticas bancarias exigirían que las entidades que no hubieran podido informar a sus clientes, con carácter previo a la formalización de la operación, de que debían asumir este gasto, advirtieran al cliente de lo sucedido (así como de las acciones iniciadas, en su caso, frente a la Administración Tributaria), dejando pendiente el adeudo de cantidad alguna e intentando llegar a un acuerdo intermedio satisfactorio para ambas partes que evitara que los clientes se vieran sorprendidos por el cargo en cuenta de una cantidad de la que no fueron informados en fase precontractual.
Igualmente se amparan en esta cláusula para repercutir los gastos de correo derivados del envío de cualquier liquidación o información ligada al préstamo. No obstante, el Servicio de Reclamaciones entiende que, en general, la repercusión de estos gastos en los préstamos que nos ocupan, está condicionada a:
- Un pacto contractual previo con el cliente en este sentido, sin que a estos efectos sean admisibles cláusulas que autoricen una repercusión genérica de gastos. De no recogerse esta posibilidad en el contrato, las entidades únicamente podrían adeudar estos gastos si contaran con la aceptación expresa del cliente para su cargo.
- Su inclusión en el folleto de tarifas registrado en el Banco de España.
- La efectividad de su existencia.
En cualquier caso, y dado que la entidad no puede repercutir más que los costes efectivamente incurridos, por cuenta de terceros, en cada envío no sería admisible que:
- Se adeudaran tantos gastos de correo como documentos remitidos en el mismo envío, pues aceptarlo implicaría un lucro improcedente para la entidad.
- Se hiciera recaer en el cliente el importe íntegro del gasto, si el envío es aprovechado por la entidad para incluir información adicional a la pactada o información no requerida ni aceptada previamente por el cliente.

5. Diligencia de las entidades en la adaptación de cambios normativos. El Redondeo
Hasta fechas muy recientes, la normativa sobre transparencia, sobre la base de libertad contractual que prima en las relaciones bancarias (artículo 1.255 del Código Civil), admitía la contratación de  esta cláusula (punto primero del Capítulo I de la Orden  de 12 de diciembre de 198912), previendo incluso su inclusión obligatoria de haberse pactado- en los contratos de préstamos sujetos a "la Orden".
De este modo, la cláusula del redondeo era utilizada por las entidades de crédito en los préstamos contratados a tipos variables, para imponer la sustitución del tipo de interés resultante, conforme al índice de referencia pactado, por otro muy próximo de valor superior o inferior. No obstante, si el redondeo se producía al intervalo más próximo (superior o inferior), el resultado final a lo largo de la vida del préstamo era nulo. Por el contrario, cuando el redondeo se practicaba en una sola dirección, la diferencia financiera con el tipo pactado se estima en la mitad del valor del intervalo redondeado (para redondeos al "cuartillo" más próximo, el impacto sería de 12,5 p.p).
Las primeras sentencias sobre el carácter abusivo de la cláusula de redondeo al alza comenzaron a dictarse en 200113, considerando en todos los casos que su aplicación produce un claro desequilibrio contractual en los derechos y obligaciones de las partes.
Siguiendo esta línea argumental, la Ley 44/200214, introduce una limitación15 al redondeo del tipo de interés, al permitir únicamente el que se efectúe al extremo del intervalo más próximo (por lo tanto, tanto al alza como a la baja).
En fechas mas recientes, la Ley 44/200616, introdujo una nueva cláusula a la Disposición Adicional Primera de la Ley 26/198417, relativa a las cláusulas abusivas, en la que se indica que tendrán tal consideración las que "prevean el redondeo al alza en el tiempo consumido o en el precio de los productos o servicios"  no efectivamente usados o consumidos de manera efectiva". La propia Ley 44/2006 estableció un plazo máximo para adaptar los contratos con los consumidores a estas previsiones en el plazo de dos meses desde su entrada en vigor (1 de marzo de 2007), transcurrido el cual,  las cláusulas contrarias a lo previsto en esta Ley serán, por tanto, nulas de pleno derecho".

"Para que el cobro de la comisión que lo retribuye pueda considerarse procedente, es preciso que para el cobro de la comisión que lo retribuye pueda considerarse procedente, que el cliente preste su consentimiento previo no solo a que la entidad realice este servicio, sino a que se le adeuden las comisiones tarifidas e informadas por este concepto"

Dicho lo anterior, interesa igualmente destacar, que entre los pronunciamientos judiciales que ha habido al respecto, la Sentencia de 23 de marzo de 2006 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona que confirma la del Juzgado de Primera Instancia, señala que los efectos de esta calificación, "tan sólo afectará a los contratos celebrados con posterioridad a la entrada en vigor la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación".
Llegados a este punto, conviene expresar la opinión de este Servicio respecto de la cuestión planteada:
- En los préstamos que se formalicen a partir de la entrada en vigor de la Ley 44/2002 podrá acordarse el redondeo de dicho tipo, siempre que sea al alza y a la baja, y en todo caso y como máximo al octavo de punto más próximo.
- En los préstamos que se formalicen con consumidores a partir de la entrada en vigor de la Ley 44/2006, la inclusión de cláusulas de redondeo al alza del tipo de interés, tendrá la consideración de cláusula abusiva.
- Los préstamos que se hubiesen formalizado con consumidores con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 44/2006, deberán adaptarse a las modificaciones introducidas por esta Ley antes del 1 de marzo de 2007.
- No puede pronunciarse respecto a la eficacia de la cláusula de redondeo al alza para el período comprendido entre la fecha de celebración de los contratos con consumidores y la entrada en vigor de la Ley 44/2006 antes citada. Esta cuestión, de estimarlo oportuno, deberá plantearse para su análisis y resolución ante los tribunales de justicia como materia privativa de su competencia.
En consonancia con lo anterior, y dado que las entidades mayoritariamente están asumiendo de forma voluntaria estos criterios, el Servicio de Reclamaciones considera que no se ajustan a las buenas prácticas financieras las entidades que  persisten en la aplicación de la cláusula de redondeo exclusivamente al alza.

1 Real Decreto 303/2004, de 20 de febrero (BOE de 3 de marzo)
2 A este respecto, la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito (BOE 30) -sin perjuicio de reconocer la libertad de contratación, que ... deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su cliente-, fija,  en su artículo 48.2, las facultades reglamentarias para el desarrollo de un régimen de transparencia de las operaciones bancarias, siendo objeto de desarrollo por la Orden de 12 de diciembre de 1989, sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades, que a su vez se desarrolló a través de la Circular del Banco de España nº 8/1990, de 7 de septiembre, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela.
3 Orden de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios, que se circunscribe a los préstamos hipotecarios sobre viviendas, concertados por personas físicas, cuya cuantía no rebase los 150.253 -. En adelante "la Orden".
4 Exposición de Motivos de la Orden de 5 de mayo de 1994
5 Lo anterior no quiere decir que los pactos "no financieros" no contengan imposiciones o facultades de contenido pecuniario (i.e. condiciones en la ejecución de la hipoteca)
6 Estos tipos se hacen públicos a través de una Resolución emitida por el Banco de España, a partir de la segunda quincena de cada mes, publicándose en el Boletín Oficial del Estado pocas fechas más tarde,  y son los correspondientes a la media mensual de estos tipos del mes anterior.
7 que señala: "Uno. El ... (MIBOR) a que se refiere la Circular 8/1990 del Banco de España, para aplicar a los préstamos hipotecarios vigentes al 1 de enero de 1999, se seguirá calculando y publicando mientras concurran los requisitos técnicos necesarios para su elaboración [...].
Dos. Si no fuere posible su elaboración por dificultades técnicas o de mercado, el Ministro de Economía y Hacienda quedará facultado bien para determinar su fórmula de cálculo o bien para establecer un nuevo tipo o índice de referencia equivalente que sustituirá a aquél por ministerio de la Ley. Si no fuese posible establecer un nuevo tipo o índice de referencia equivalente, se procurará que guarde la mayor analogía posible con aquél [...]".
8 Aunque de conformidad con la Orden de préstamos hipotecarios, las entidades no estuvieran obligadas a entregar una Oferta Vinculante al futuro prestatario, el hecho de facilitarla, no puede por menos que calificarse como una actuación diligente de la entidad en orden a facilitar a su cliente mayor claridad y transparencia informativa, lo que constituye una buena práctica bancaria.
9 a. Se vuelve a calcular el cuadro de amortización al tipo de interés que corresponda y sin modificar el número de cuotas pendientes del préstamo. De esta forma se obtiene una nueva cuota total (comprensiva de capital e intereses) que se mantiene constante hasta que se produzca una nueva amortización anticipada o una nueva modificación del tipo de interés aplicable. Es decir, la cuota mensual (para un tipo de interés constante) disminuye mientras que el número de pagos mensuales permanece constante.
  b. Se calcula el nuevo cuadro de amortización al tipo de interés aplicable, que mantendrá el mismo plazo de amortización, si bien se generará un período de carencia en el que únicamente se adeudan intereses igual en tiempo al número de cuotas cuya suma coincide con el importe de capital que se ha amortizado anticipadamente. El número de pagos mensuales permanece constante.
  c. Se calcula el nuevo cuadro de amortización al tipo de interés aplicable, respetando el importe total de las cuotas de amortización inicialmente previstas y modificando únicamente el número de cuotas. Con este sistema, las cuotas totales (capital e intereses) permanecen constantes mientras que disminuye el número de meses en que se efectúan los pagos.
10 Ninguna de las cuales implica una percepción indebida de intereses, pues en todo caso los percibidos se calcularán sobre el capital pendiente
11 Artículo 4 de "la Orden"
12 Sobre tipos de interés y comisiones, normas de actuación, información a clientes y publicidad de las entidades de crédito.
13 los principales pronunciamientos jurisprudenciales sobre esta materia se recogen en:
- Sentencia de 10 de octubre de 2002 de la Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Madrid. Actualmente, y tras agotar la vía de recursos previos, la entidad demandada tiene interpuesto un Recurso Extraordinario de Casación, por interés casacional referido a la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de Contratación
- Sentencias de las Secciones 19ª y 13ª de la Audiencia Provincial Barcelona, de 19 de marzo de 2004 y 29 marzo de 2005,
- Sentencia de 13 de julio de 2005 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona
- Sentencia de 23 de marzo de 2006 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona
14 de 22 de noviembre, de Medidas de Reforma del Sistema Financiero
15 "En los créditos y préstamos garantizados mediante hipoteca, caución, prenda u otra garantía equivalente que, a partir de la entrada en vigor de esta Ley, se formalicen a tipo de interés variable, podrá acordarse el redondeo de dicho tipo. En el supuesto anterior, el redondeo del tipo de interés habrá de efectuarse al extremo del intervalo más próximo sin que éste pueda sobrepasar al octavo de punto".
16 de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios
17 de 19 de julio, general para la defensa de los consumidores y usuarios

El Notario - Rubén Laina Relaño / Antonio López Santalla

Rubén Laina Relaño / Antonio López Santalla El Notario - Comillas

Notas para aproximar el complejo problema de los incendios forestales
El Notario - Ignacio Maldonado Ramos

Ignacio Maldonado Ramos El Notario - Comillas

Cuando un bosque se quema…
El Notario - Manuel González-Meneses García-Valdecasas

Manuel González-Meneses García-Valdecasas El Notario - Comillas

¿Serán los ciber-consejeros los verdaderos business angels?
El Notario - María Dolores García Valverde

María Dolores García Valverde El Notario - Comillas

Servicio doméstico ¿Ahora qué?
El Notario - Francisco R. Serantes Peña

Francisco R. Serantes Peña El Notario - Comillas

Reflexiones sobre el poder fiscal
El buen funcionamiento de esta página web depende de la instalación de cookies propias y de terceros con fines técnicos y de análisis de las visitas de la web.
En la web http://www.elnotario.es utilizamos solo las cookies indispensables y evaluamos los datos recabados de forma global para no invadir la privacidad de ningún usuario.
Para saber más puede acceder a toda la información ampliada en nuestra Política de Cookies.
POLÍTICA DE COOKIES Rechazar De acuerdo