IGNACIO GOMÁ LANZÓN
Notario de Madrid

Concursos de acreedores

La crisis y su incidencia en el ámbito notarial. Reflexiones sobre la regularidad material

¿Sabían ustedes que de acuerdo con el artículo 257 del Código Penal, será castigado con penas de prisión y multa no solo el que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores, sino también quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación? ¿O que conforme al artículo 172.3 de Ley Concursal, los administradores o liquidadores, y quienes hayan tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, si este es declarado culpable y se abre la fase de liquidación, podrán ser condenados a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa?
Pues sí, llegada sorpresiva y traicioneramente la crisis (quizá algo se intuía), recobran todo su interés normas que hasta ahora estaban en un segundo plano, ocultadas tras el exuberante flujo económico, cegados como estábamos por el deslumbramiento del oro. Pero ahora, lamentablemente, vuelven a ser necesarias y trascendentes.
Ciertamente, estas reglas no son de directa aplicación por el notario y escapan un tanto de nuestro radio de actuación pues, generalmente, los actos a los que se refieren están más relacionados con los motivos del contrato que con la causa en sentido técnico, que es la que por lo general el notario ha de tener en cuenta. Es decir, un contrato  puede ser formalmente correcto, pero tener una finalidad o trasfondo nocivo que, en buena parte, escapará al control notarial, salvo aquellas veces en que al cliente se le escapa eso de “señor notario, quiero adjudicar todos los bienes a mi esposa porque me quieren embargar”

"Salvo casos evidentes difícilmente el notario puede prever las consecuencias económicas, societarias o penales de los actos que formaliza"

Las deudas hay que pagarlas
Pues bien, estas ideas sobre la regularidad material son aplicables a muchas materias, como el ya mencionado blanqueo de dinero, a las falsedades varias, los delitos societarios (por ejemplo, la no poco frecuente de celebración de junta universal que no fue y así se certifica, a lo mejor con la ayuda involuntaria del notario), o a las infracciones fiscales, etc. Pero me interesa destacar hoy los problemas de regularidad material de los documentos públicos en relación a la crisis económica que estamos padeciendo; ésta puede hacer que se resienta el cumplimiento de las obligaciones y que proliferen actos tendentes a evitarlo, y algunos pretenden ser realizados a través de la intervención notarial.
Y esta es la segunda idea que quiero destacar: lamentablemente, las deudas hay que pagarlas, aunque no nos venga bien; y los terceros y acreedores tienen preferencia sobre nuestro derecho a mantener el nivel de vida que teníamos. Y esta idea hay que trasladarla también a los otorgantes claramente.
Es cierto que hay en esta materia una cierta contraposición entre el Derecho anglosajón y el continental. Para el primero, el incumplimiento se imputa siempre al deudor y si hay alguna causa de exención será él quien tenga que alegarla y probarla. En cambio, el sistema continental califica la conducta del deudor y sólo cuando éste ha obrado de manera reprensible, le considera responsable del incumplimiento. Y da la impresión de que el incumplimiento de las obligaciones constituye un ilícito más grave en estos países que en el viejo continente, o al menos, que en España. Pero eso no quiere decir que nuestro ordenamiento jurídico no disponga de medios para reprimir las conductas lesivas del crédito o las maniobras dilatorias o elusivas del deber de pagar.

"Sin embargo...cada vez es más necesario y también más conveniente estar atento a lo que se oculta tras el acto, y no escudarse cómodamente tras la formalidad del documento"

Y creo que es interesante hacer un brevísimo recorrido por algunas de ellas, aunque solo sea para tenerlas en cuenta y advertir de su existencia, o para denegar la autorización, cuando de las circunstancias se observe que puede derivarse perjuicio para tercero.

Las medidas clásicas
Por ejemplo, cabe traer a colación, por mucho que sea bien conocida, la regla que establece que los pactos en capitulaciones matrimoniales no afectan a las deudas contraídas antes del cambio de régimen matrimonial, como estipula el artículo 1317 del Código civil, frecuentemente olvidado (y, de hecho, el reglamento notarial de 2007 obligaba a los notarios a advertirlo expresamente, aunque luego tal mención fue anulada por el Tribunal Supremo). O la norma que estipula que los actos realizados en fraude de acreedores son rescindibles (la acción pauliana) presumiéndose fraudulentos los contratos por los que el deudor enajene bienes a título gratuito y las enajenaciones onerosas hechas por personas contra las cuales se hubiese pronunciado antes sentencia condenatoria en cualquier instancia o expedido mandamiento de embargo de bienes (art. 1297 Cc). E incluso son rescindibles los pagos hechos en estado de insolvencia por cuenta de obligaciones a cuyo cumplimiento no podía ser compelido el deudor al tiempo de hacerlas (art. 1292 Cc), que desmonta el intento del deudor de favorecer a un deudor frente a otro.
Ello quiere decir que muchas maniobras de ocultación pueden ser absolutamente inútiles, aunque en un primer momento ciertamente puedan parar el golpe (quizá porque los bienes están ya inscritos a favor de otra persona y no se pueda anotar el embargo), pues si el acreedor, siguiendo los consejos de Rudolf Von Ihering en “La lucha por el derecho”, persigue su interés con persistencia, el deudor verá rescindidos los actos fraudulentos e incluso puede verse inmerso en un procedimiento penal si el acreedor, decidiéndose a utilizar todo el armamento disponible, procede a alegar el escalofriante redactado del art. 257 del Código Penal que mencionaba al principio, que no pena solo el alzamiento de bienes sino el simple intento de dificultar o dilatar un procedimiento ejecutivo o de apremio que basta que sea previsible y sin que sea exigible como requisito que se haya conseguido el objetivo, pues es un delito de simple actividad.

Responsabilidad de los administradores por las deudas sociales
No nos interesa aquí tratar la responsabilidad general de los administradores sino algunos casos especiales que pueden incidir más directamente en la actividad que se desarrolla ante el notario.
Así, por ejemplo, como señalaba al principio, conforme al artículo 172.3 de Ley Concursal, los administradores o liquidadores, y quienes hayan tenido esta condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso, si este es declarado culpable y se abre la fase de liquidación, podrán ser condenados a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no perciban en la liquidación de la masa activa. Y el concurso puede declararse culpable, aparte de en los casos de dolo o culpa grave, en todo caso cuando, entre otros supuestos “el deudor se hubiera alzado con la totalidad o parte de sus bienes en perjuicio de sus acreedores o hubiera realizado cualquier acto que retrase, dificulte o impida la eficacia de un embargo en cualquier clase de ejecución iniciada o de previsible iniciación” (art. 164.4) o “cuando durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos” (art. 164.5 LC). Ello significa que una venta realizada por una sociedad a favor del administrador de la sociedad o de un socio con cierto porcentaje en el capital, o la constitución de una garantía real a favor de una obligación preexistente de la misma son rescindibles si antes de los dos años siguientes es declarado el concurso; pero además es posible que el administrador tenga que pagar con su propio patrimonio las deudas pendientes de la sociedad, porque ello puede hacer que el concurso sea declarado culpable. Y conforme al art. 48 LC, podrá decretarse el embargo preventivo de los bienes de los administradores cuando de lo actuado resulte fundada la posibilidad de que el concurso se califique como culpable y de que la masa activa sea insuficiente para satisfacer todas las deudas.

"Interesa destacar hoy los problemas de regularidad material de los documentos públicos en relación a la crisis económica que estamos padeciendo; ésta puede hacer que se resienta el cumplimiento de las obligaciones y que proliferen actos tendentes a evitarlo, y algunos pretenden ser realizados a través de la intervención notarial"

Otro supuesto muy importante es el establecido en el artículo 262.5 de la LSA y el artículo 105.5 de la LSRL: la demora de los administradores de la sociedad en la solicitud del concurso de la sociedad, cuando esta proceda, puede dar lugar a la calificación del concurso como culpable y además a la responsabilidad personal y solidaria de las deudas sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución.
Tampoco ha de olvidarse el supuesto del art. 43 de la Ley General Tributaria, que hace responsables subsidiarios de la deuda tributaria a los administradores de hecho o de derecho de las personas jurídicas que, habiendo éstas cometido infracciones tributarias, no hubiesen realizado los actos necesarios que sean de su incumbencia para el cumplimiento de las obligaciones y deberes tributarios, hubiesen consentido el incumplimiento por quienes de ellos dependan o hubiesen adoptado acuerdos que posibilitasen las infracciones. Su responsabilidad también se extenderá a las sanciones.

Colofón
Hay muchas normas propias de disciplinas jurídicas no directamente aplicadas por el notario en su quehacer diario pero que afectan al fondo de las operaciones documentadas ante él. Conviene conocer estas normas y tenerlas presentes pues cada vez más se exige un control de regularidad material de las operaciones autorizadas o intervenidas, cada vez más la exigencia de responsabilidad es más amplia y supera los límites de la regularidad formal y cada vez más el otorgante exige un plus de consejo al notario que le permita tomar decisiones acertadas. Ello no ha de significar convertirnos en policías, distorsionando nuestra función, que es básicamente formal; por lo que parece urgente precisar el “standard profesional” exigible al notario en estas delicadas situaciones, ya sea por disposición legal o de nuestros órganos rectores.