FRANCISCO CALDERÓN ÁLVAREZ
Notario de Madrid
El pasado dia 12 de abril de 2012, Don Francisco Calderón Álvarez dictó la muy interesante conferencia “Anotaciones en cuenta y mercado de valores”, que contó con una gran afluencia de público y de cuyo contenido aquí damos cuenta.
Bajo la genérica denominación “anotaciones en cuenta” es posible encontrar activos de muy diversa naturaleza, así: los denominados valores negociables (vgr. Deuda pública, acciones y obligaciones emitidas por Sociedades anónimas) a los que vamos a circunscribir nuestro estudio; también son valores anotados los futuros y las opciones financieras estandarizadas, a los que el legislador ha adscrito a la nueva – y más general- categoría de los instrumentos financieros. Fuera de estos activos financieros, negociados usualmente en los mercados de valores, Guillermo Caballero apunta también otros derechos que pueden adoptar la forma de anotaciones en cuenta, como por ejemplo, las aportaciones sociales en cooperativas (según las leyes de algunas Comunidades Autónomas) y recientemente los derechos de emisión de gases de efecto invernadero (regulados por la Ley 1/2005 de 9 de marzo).
Por su parte, la Ley del Mercado de Valores guarda silencio sobre el concepto de valor anotado en cuenta, limitándose el artículo 2. 1 de la LMV a definir qué se entiende por valor negociable “….Tendrá la consideración de valor negociable cualquier derecho de contenido patrimonial, cualquiera que sea su denominación, que por su configuración jurídica propia y régimen de transmisión, sea susceptible de tráfico generalizado e impersonal en un mercado financiero”.
De la conjunción de ese precepto legal y de los caracteres que según la propia Exposición de Motivos de la ley, definen lo que se considera un valor negociable, se deduce que los caracteres definitorios de los valores negociables, son los siguientes: (i) Contenido patrimonial del derecho que el valor representa; (ii) Agrupación de los valores en emisiones; (iii) Negociabilidad; (iv) Unidad en la forma de representación.
"Bajo la genérica denominación 'anotaciones en cuenta' es posible encontrar activos de muy diversa naturaleza"
Junto a esos caracteres, Martínez Echevarría señala otros específicos de los valores anotados en cuenta, como son la nominatividad, la irreversibilidad y la fungibilidad.
Esta última característica (la fungibilidad) que es esencial para las operaciones de compensación y liquidación de los valores negociables, consecuencia a su vez del ingente tráfico generalizado e impersonal del mercado financiero conlleva dos consecuencias, a saber: (i)no será preciso atribuir ningún tipo de referencia a los valores para su identificación o individualización y (II) en segundo lugar, quien aparezca como titular en un registro contable lo será de una cantidad determinada de los mismos, no de unos valores concretos y específicos.
Una vez más, esa situación general tiene su especialidad en aquellos valores sobre los que se haya constituido derechos reales limitados u otras clases de gravámenes o de los cuales su titular haya solicitado la expedición de un certificado de legitimación, supuestos en los cuales se procederá a la especificación o desglose de los valores inscritos sujetos a estas situaciones especiales (cfr. Art. 17.3 del RD 116/1992).
Constitución de los valores anotados en cuenta
El artículo 8 de la Ley del Mercado de Valores prescribe que “los valores representados por medio de anotaciones en cuenta se constituirán como tales en virtud de su inscripción en el correspondiente registro contable. …”.
Hasta llegar a esa inscripción, la constitución de las anotaciones en cuenta, requiere de los siguientes requisitos:
A.- Documento de emisión.- La representación de valores por medio de anotaciones en cuenta requerirá la elaboración por la entidad emisora de un documento en el que constará la información necesaria para la identificación de los valores integrados en la emisión (art. 6.1 de la LMV).
Ese documento será sustituido por el folleto informativo en aquellos casos en que el emisor deba aportarlo para su aprobación y registro por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y por la publicación de las características de la emisión en el Boletín oficial correspondiente, cuando se trate de emisiones de Deuda Pública.
"La Ley del Mercado de Valores guarda silencio sobre el concepto de valor anotado en cuenta"
Tampoco será preciso la elaboración de ese documento para los instrumentos financieros que se negocien en mercados secundarios oficiales de futuros y opciones (cfr. Art 6.4 LMV y 10 del RD 116/1992)).
Este documento de emisión hasta la reforma de la LMV por el Real Decreto Ley 5/2005 de 11 de marzo, era siempre y en todo caso la escritura pública, la cual a partir de esa reforma ha pasado a ser de otorgamiento potestativo, salvo en aquellos casos en que la legislación societaria exige la formalización de la escritura pública para la emisión de los valores, como son los casos de las acciones (arts. 20 y 314 de la LSC) y las obligaciones u otros valores que reconozcan o creen una deuda (arts. 401.1 y 407.1 de la LSC y 318 del RRM). No obstante, esa afirmación, que en el caso de las acciones no admite excepción alguna (tanto si la emisión es con ocasión de la constitución de la sociedad o de un aumento de capital), en el caso de las obligaciones precisa completarse con las siguientes puntualizaciones:
a) El régimen previsto en la Ley de Sociedades de Capital para la emisión de obligaciones (Título XI, arts. 401 y ss), se aplica con carácter general a la emisión de obligaciones y con carácter supletorio a toda operación dirigida a la obtención de recursos financieros credendi causa, siempre que la misma no sea objeto de una regulación especial (cfr. 401.2 LSC).
b) Manifestación de aquella regulación especial es el artículo 30 ter de la LMV (según ha sido redactado por la Disposición Final Tercera de la Ley 25/2005 de 24 de noviembre), que regula la emisión de obligaciones u otros valores de deuda no participativos cuya suscripción o venta se ofrece en régimen de “oferta pública” de venta o de admisión a negociación en un mercado secundario oficial, para las cuales no será necesaria la escritura pública ni la inscripción en el Registro Mercantil (ni publicación en el BORME), bastando la elaboración de un folleto que está sujeto a la aprobación y registro por la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV).
c) El propio artículo 30 ter 1. Párrafo 3 determina que no tendrán la consideración de obligaciones o de otros valores que reconocen o crean deuda los valores participativos a que se refiere el párrafo segundo del artículo 26.2 de la LMV, a condición de que sean emitidas por el emisor de las acciones subyacentes o por una entidad que pertenezca al grupo del emisor. De lo cual deduce, en principio, Alonso Espinosa que el régimen de esos valores participativos se halla totalmente liberalizado en el sentido de que para su emisión solamente parece que hayan de ser respetadas las normas en materia de mercado primario de valores (Título III LMV y Real Decreto 1310/2005). Sin embargo, este mismo autor sostiene más adelante que el artículo 30 ter 3º encierra una contradicción parcial en el seno del precepto, ya que las obligaciones convertibles en acciones emitidas por el propio emisor de las acciones subyacentes, esto es, las obligaciones con convertibilidad directa en acciones, son objeto del régimen societario imperativo establecido en los artículos 414 a 418 LSC, lo que lleva a este autor a afirmar -reconoce que a título de pura especulación, ya que el tema debería ser aclarado por una disposición legal expresa-, que sólo los valores participativos atípicos, esto es, los carentes de regulación legal propia, no son asimilables a “las obligaciones u otros valores que reconocen o crean deuda” y en consecuencia quedan fuera de la regulación imperativa de la legislación societaria, lo que en el caso que nos ocupa comportaría que en el caso de las obligaciones convertibles, el otorgamiento de las condiciones operativas de la emisión debe hacerse en escritura pública e inscribirse en el Registro Mercantil (arts. 407.1 LSC y 318 RRM).
B.- Inscripciones en el Registro Mercantil.
Además de la propia emisión de acciones y obligaciones (u otros valores negociables, agrupados en emisiones) realizadas por sociedades anónimas o entidades autorizadas para ello (cfr. Arts. 94.1.1y 2 y 94.2 del RRM), también deberá inscribirse en la hoja social:
- la designación de la entidad encargada de la llevanza del registro contable (art. 94.8 RRM).
- y la admisión y exclusión de cualquier clase de valores a negociación (no sólo acciones) en un mercado secundario oficial (art. 94.3 RRM).
C.- Depósito del documento de emisión.
El artículo 6.2 de la LMV determina como último requisito para la efectiva constitución de los valores representados en anotaciones en cuenta, el depósito de una copia del documento de emisión ante la entidad encargada del registro contable y ante la Comisión Nacional del Mercado de Valores. Cuando se trate de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, deberá depositarse también una copia ante su organismo rector
"Por lo que a España se refiere, debemos distinguir entre los valores no admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de los que sí lo están"
D.- Inscripción en el Registro de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.
Esta inscripción se refiere a aquellos valores no admitidos a negociación en mercados oficiales (art. 7.2 de la LMV), en los que la inscripción de la entidad que se encargará de la llevanza del registro contable de los valores (que deberá ser única para cada emisión), es requisito previo al comienzo de esa actividad (cfr. Arts. 7.2 y 63 LMV). Cuando se trate de valores admitidos a negociación en las Bolsas de Valores o en el Mercado de Deuda Pública, no es necesaria esta inscripción.
E.- Primera inscripción de los valores en el registro contable.
Cumplidos todos los requisitos antes expresados, la entidad encargada del registro contable, procederá a practicar la primera inscripción a favor de los suscriptores de los valores, en virtud de relación suscrita por la entidad emisora, o, si la colocación de la emisión ha sido realizada a través de una o varias entidades financieras, esa relación podrá ser suscrita por ella o por la que haya actuado como directora (art. 49.1 RD 116/1992).
Los Registros contables de valores anotados en cuenta
A) Rasgos generales.
Antes de abordar el estudio concreto del sistema vigente en España de registros contables de valores anotados en cuenta, tenemos que tener presente para su comprensión, cuales son los rasgos operativos más característicos de la tenencia de valores negociables. Estos, según Cándido-Paz-Ares, son los siguientes:
1.- La intermediación.- El registro contable que refleja la titularidad de los valores y su transmisión no está en manos del emisor, sino de una entidad financiera que intermedia entre el emisor y los inversores, distinguiéndose dos modelos, el de registro único y central, donde se recogen las identidades de los inversores finales (titularidades individuales), como sucede en los países nórdicos. Y el resto de la mayoría de los países, donde se ha optado por un sistema de doble o múltiple escalón, donde coexiste un registro central, en las que las entidades participantes o adheridas tienen abiertas cuentas globales, con los registros de detalle que llevan esas entidades participantes, donde constan los saldos de los titulares finales. Este último es el sistema español para los valores cotizados, siguiéndose para los valores no cotizados el sistema de registro de escalón único.
2.- La utilización de cuentas colectivas de valores fungibles. Los inversores- salvo que sean las propias entidades participantes- no tienen anotada su titularidad en los registros contables de la entidad central de depósito, sino en los registros de su intermediario, quien a su vez los tiene directa o indirectamente anotados en una cuenta global en esa central de depósito. Las operaciones se liquidan por movimientos contables en los sistemas de compensación y liquidación de esa misma entidad o de una plataforma aneja, acompañados de los correspondientes cargos y abonos en los registros de detalle de las entidades intermediarias.
B) Sistema vigente en España
1B) Organización de los Registros contables.
Por lo que a España se refiere, debemos distinguir entre los valores no admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales de los que sí lo están.
Comenzando por los primeros (valores no admitidos a negociación), su llevanza debido al escaso volumen de negociación que de ordinario tienen, sigue un sistema sencillo de entidad única o sistema de escalón único, de manera que la entidad emisora de los valores podrá escoger libremente la encargada de la llevanza del registro contable entre las empresas de servicios de inversión y entidades de crédito autorizadas para realizar esa actividad.
Por lo que se refiere a los registros de valores admitidos a negociación en mercados secundarios oficiales y sin perjuicio de los mercados autonómicos, el legislador ha optado por un sistema de doble escalón: registro central a cargo de la Sociedad de Sistemas, Sociedad de Compensación y Liquidación de Valores (Iberclear) y registros de detalle a cargo de las entidades adheridas a Iberclear (Sociedades y Agencias de Valores, Empresas de servicios de inversión y Entidades de Crédito)
En el primer escalón, cada entidad adherida tendrá en el Registro Central de la Sociedad de Sistemas (Iberclear), dos tipos de cuentas con referencia a cada categoría de valores, fungibles entre sí: a) Una Cuenta que refleje el saldo global de los valores de los que sea titular la propia Entidad adherida (cuenta de propios); b) Otra cuenta que refleje el saldo global de los valores de esa categoría que la entidad adherida tenga registrados en sus cuentas a nombre de terceros( cuenta de terceros).
En el segundo escalón, integrado por los registros contables de detalle que llevan las entidades adheridas, se llevarán, con referencia a cada valor, las cuentas correspondientes a cada titular, que expresarán en todo momento el saldo de los valores que le pertenezcan, produciéndose de este modo, en este segundo escalón, la identificación de los saldos de los valores que estaban inscritos en las cuentas de terceros del Registro Central, permitiendo su vinculación con el nombre de su titular..
2B.- Referencias de Registro.
"Para facilitar el control y la supervisión externa, el nuevo modelo operativo se debería acompañar de un procedimiento estandarizado para la llevanza de cuentas de valores en el registro de detalle"
Para comprender el sistema español vigente de llevanza de registros contables de valores negociables en los mercados secundarios de valores, es importante estudiar lo que se conoce como referencias de registro.
El concepto de referencias de registro no aparece en la LMV, sino sólo en el RD 116/1992 y en su normativa de desarrollo. Así el artículo 32. 1 del RD 116/1992 determina que “Para el adecuado control del sistema, el servicio de compensación y liquidación de valores (entiéndase IBERCLEAR o Sociedad de Sistemas) llevará un fichero de las referencias de registro que amparen los saldos que mantengan las entidades adheridas por cada valor. Cada una de estas llevará también un fichero de las que correspondan a los valores inscritos en sus registros contables”, añadiendo en su apartado 2 “que no podrá practicarse abono o adeudo alguno en las cuentas sin que esté expedida o dada de baja la referencia de registro correspondiente”.
Ahora bien, aquellas referencias de registro que, en principio, se introducen por vía reglamentaria, como un mecanismo de control operativo del sistema que permita el seguimiento histórico de las transmisiones y asegure así la integridad de la emisión, evitando déficit o inflación de valores ( o al menos permitiendo detectar el mal funcionamiento del sistema, que permita imputar individualmente las pérdidas), ha acabado teniendo una trascendencia jurídica mayor de la que cabría esperar de un simple digito de control, ya que la representación de los valores y su transferencia contable (arts. 8 y 9 LMV), es la que tiene lugar a través del sistema registral establecido y éste incluye entre sus reglas, el llevar a cabo eses adquisiciones y disposiciones contables mediante las RRs correspondientes.
De ahí que de acuerdo con esa idea se acabe concluyendo que no hay abono válido y con eficacia jurídico-real mientras no se hayan cancelado y dados de alta las correspondientes RRs, esto es, las RRs asociadas a cada operación.
Este ha sido el sistema vigente en España hasta este momento.
3B.- Nuevo modelo operativo.- Sistema de Saldos.
La Ley 32/2011 de 4 de octubre, ha llevado a cabo una reforma de la Ley del Mercado de Valores, que pretende introducir en España un nuevo modelo operativo llamado Sistema de Saldos, aunque ya adelantamos que su implantación efectiva ha quedado aplazada hasta su desarrollo reglamentario.
Según su exposición de Motivos, los ejes fundamentales de la reforma, son los siguientes:
1).- Introducción en los servicios de poscontratación (compensación, liquidación y registro de operaciones) de la figura de la entidad de contrapartida central, lo que permitirá la sustitución de un sistema de liquidación multilateral de valores por brutos, por un modelo bilateral basado exclusivamente en saldos..
2).- Eliminar los mecanismos actuales de aseguramiento en la entrega en el ámbito de la Sociedad de Sistemas o Iberclear La eliminación del aseguramiento en la entrega, supone permitir en último extremo, la resolución de incidencias a través de compensaciones en efectivo, al contrario de lo que ocurría hasta la fecha, en la que cuando el perjuicio derivado de la intervención de la entidad intermediaria, consistía en la privación de valores, la entidad responsable estaba obligada a adquirir – siempre que fuera razonablemente posible- valores de las mismas características para su entrega al perjudicado (art. 27.4),
3).- Como tercer eje se pretende eliminar el actual sistema de control basado en las referencias de registro para pasar a un sistema basado exclusivamente en saldos, estableciéndose procedimientos alternativos de control, de responsabilidad y de resolución de incidencias que aseguren que el nuevo sistema ofrece al menos las mismas garantías que el actual.
4) Finalmente la ley define un marco más preciso para el caso de concurso de entidades encargadas del registro de valores (nuevo artículo 12 bis de la LMV) representados mediante anotaciones en cuenta o de entidades depositarias.
El cambio de modelo operativo implica que las operaciones pasan a liquidarse a través de una cámara de contrapartida central (CCP)- la reforma las llama entidades de contrapartida central- y por saldos netos, no por operaciones individuales. Esto es, los valores que entrega y que recibe cada entidad adherida no se vinculan a una operación concreta, como sucede actualmente con las RRs, sino con el saldo global neto que resulta de las compensaciones hechas por la CCP.
Para facilitar el control y la supervisión externa, el nuevo modelo operativo se debería acompañar de un procedimiento estandarizado para la llevanza de cuentas de valores en el registro de detalle, que disciplinara la forma en la que se ha de llevarse este registro y, en concreto, cómo han de practicarse los abonos y los adeudos de valores en la cuenta o las cuentas de cada cliente, i.e. las altas y bajas, para lo cual tenemos que esperar al desarrollo reglamentario de la reforma legal, para ver como ese nuevo sistema de saldos se materializa en los procedimientos concretos de llevanza de los registros contables, especialmente de los registros de detalle.
4B.- Riesgos del nuevo modelo operativo de saldos.- Concurso de las entidades adheridas y Déficit e Hiperinflación de saldos.
Estos riesgos ya existían con el actual modelo, pero sin duda se acrecientan con el nuevo sistema de saldos, producto de la prevista desaparición de las RR.
4b.1.- Concurso de entidades adheridas.
El saldo de valores anotados en la cuenta de terceros del registro central no pertenece a la entidad adherida y así lo proclama el nuevo artículo 12 bis de la LMV (que no olvidemos ya ha entrado en vigor), el cual en su aparado 1 al tratar del concurso de las entidades encargadas o adheridas, determina que “Declarado el concurso de una entidad encargada de la llevanza del registro de valores representados mediante anotaciones en cuenta o de una entidad participante en el sistema de registro, los titulares de valores anotados en dichos registros gozarán del derecho de separación respecto a los valores inscritos a su favor y lo podrán ejercitar solicitando su traslado a otra entidad, todo ello sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 44 bis 9 y 70. Ter 1f) de la presente ley”.
4b. 2.- Déficit de saldos.
Puede suceder que por error, dolo o negligencia, y pese a los controles externos, la entidad adherida haya abonado a sus clientes en sus cuentas de valores un número mayor que el que tiene reconocido en su cuenta de terceros del registro central. Como la desaparición de las RRs hace imposible utilizar la trazabilidad que ofrece este mecanismo para atribuir individualmente las pérdidas, hay que establecer otra regla.
Aunque el apartado 3 del artículo 12 bis de la LMV (en la redacción dada al mismo por la Ley 32/2011 de 4 de octubre), acaba confiando los mecanismos y plazos para la resolución de esas incidencias, a la futura regulación reglamentaria, si se inclina ya por un sistema de reparto del déficit de valores “a prorrata” entre todos los clientes titulares de valores con el mismo código de Identificación ISIN, aunque añade “sin perjuicio de la pretensión de resarcimiento frente a la entidad por el valor de la parte no satisfecha en valores, la cual habrá de ser satisfecha pecuniariamente”.
4b.3.- Inflación de saldos.
Pero también puede ocurrir lo contrario, que la entidad adherida haya recibido los abonos en la cuenta global de terceros en la sociedad de sistemas, pero aún no se los haya abonado al titular correspondiente en los registros de detalle, produciéndose entonces una situación de exceso o inflación de saldos. Hay pues más valores en el registro central que en el de detalle..
Esta problemática no ha tenido aún regulación legal ni reglamentaria, habiendo autores como Francisco Garcimartín que consideran conveniente que se dictara una norma que aclarase que, en estos supuestos, los titulares de los valores son los clientes que dieron las ordenes correspondientes desde el momento en que se ha producido el abono en la cuenta global de terceros, haya o no abono en el registro de detalle (siempre que prueben, efectivamente, aquella condición).
"Con relación al negocio causal o título de transmisión, los valores anotados podrán transmitirse 'ínter vivos' – a título oneroso o gratuito- o mortis causa"
Transmisión de los Valores anotados en cuenta
La transmisión de los valores anotados viene recogida en el artículo 9. 1 de la Ley del Mercado de Valores, según el cual “la transmisión de los valores representados por medio de anotaciones en cuenta tendrá lugar por transferencia contable. La inscripción de la transmisión a favor del adquirente producirá los mismos efectos que la tradición de los títulos”.
Sigue pues esta norma, en esencia, el esquema de la teoría del título y el modo del artículo 609 del Código Civil, requiriéndose para que la transmisión tenga lugar, un negocio causal y la “tradición”, la cual en este caso, la tratarse de un bien inmaterial, la entrega material de la cosa, ha sido sustituida por la transferencia contable.
Con relación al negocio causal o título de transmisión, los valores anotados podrán transmitirse “ínter vivos” – a título oneroso o gratuito- o mortis causa, si bien cuando la transmisión se refiera a valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial el título de la transmisión deberá ser necesariamente la compraventa, si se quiere que la operación tenga la consideración de “operación del mercado”. Si la transmisión tiene lugar por título distinto del de compraventa o a título lucrativo, carecerá de esa consideración de “operación del mercado”.
En cuanto a la forma que deban presentar los negocios transmisivos de valores anotados, del contenido del artículo 50 RD 116/1992 parece deducirse una total libertad de forma, pues la entidad debe proceder a inscribir en cuanto tenga constancia de que el titular inscrito y la persona a cuyo favor hayan de inscribirse los valores consientan la inscripción”, aunque sí que parece que esa prestación de consentimientos debe constar siempre “documentalmente”(cfr. Art. 50.4 RD 116/1992).
Por lo que se refiere a las transmisiones bursátiles (operaciones del mercado), las órdenes de adquisición o transmisión de valores deben darse por escrito, de forma electrónica o telefónica, si bien en este último caso, sin perjuicio de la grabación de la conversación (previo aviso al ordenante), será necesaria la existencia de confirmación escrita de la orden por parte del ordenante, por cualquier medio escrito tales como telex, fax o similares.
Esa libertad de forma tiene su origen en la Disposición Adicional Tercera de la Ley del Mercado de Valores, la cual puso fin a la obligatoriedad de la intervención de fedatario público en toda transmisión y suscripción de valores que instauró terminada la Guerra Civil el Decreto de 19 de septiembre de 1.936, dejando limitada esa intervención obligatoria a los siguientes casos: (i) que se trate de valores representados mediante títulos al portador; (II) que no estén admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, y (iii) que la transmisión no se efectúe con la participación o mediación de una sociedad o agencia de valores, o de una entidad de crédito.
"Aunque la intervención de Notario no esté exigida legalmente, sí que será muy útil y conveniente para la eficacia del negocio celebrado"
No obstante, aunque la intervención de Notario no esté exigida legalmente, sí que será muy útil y conveniente para la eficacia del negocio celebrado, por cuanto al formalizarse en documento público el negocio de adquisición de los valores, cuando la entidad encargada haya de proceder a su inscripción, no podrá a entrar a enjuiciar o calificar dicha adquisición en los aspectos amparados por la fe pública.
Tratándose de valores cotizados en Bolsa, debemos distinguir a su vez de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 36 de la LMV entre las operaciones del mercado, que serán aquellas que se realicen por título de compraventa y con sujeción a las reglas de funcionamiento del mercado, de aquellas transmisiones que deriven de operaciones liquidadas directamente por las partes – no teniendo éstas la condición de miembros de la Bolsa-, llamadas operaciones “con toma de razón” y las transmisiones extrabursátiles de valores cotizados por título oneroso distinto de la compraventa y por título lucrativo, todas las cuales no tendrán la consideración de operaciones del mercado.
Por tanto está fuera de toda duda la legalidad del contrato de compraventa de valores bursátiles (el resto de negocios onerosos o los lucrativos, nunca se puso en duda su formalización ante Notario) realizada interpartes ante Notario, sin necesidad de que intervenga un miembro de la Bolsa (Sociedad o Agencia de Valores), aunque para su validez bursátil deberán “tomar razón” de la misma.
Con relación a este tipo de operaciones, hay una serie de aspectos que conviene analizar en relación a la intervención notarial en las mismas y que ya fueron enumerados por Juan Jesús Roldán en una conferencia que dio en la Academia Matritense del Notariado, a saber:
a) Prohibición del uso de información privilegiada. El Notario no será responsable si autoriza un contrato sobre valores en el que una parte hace uso de información privilegiada, dado que el Notario no puede tener conocimiento de ello, pues, por concepto, tal información no es pública;
b) Obligaciones relativas a las ofertas públicas de adquisición de acciones (OPAs). El Notario deberá advertir de la obligación de formular una OPA, en el caso de que autorice una adquisición por la cual se alcance el control de una sociedad cotizada, entendiéndose que esto se produce cuando se alcance, directa o indirectamente, un porcentaje de derechos de voto igual o superior al 30 %; o bien, cuando haya alcanzado una participación inferior, le permita designar más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la sociedad. (Art. 60 Ley 24/1988);
c) Comunicación de participaciones significativas. Por lo que se refiere a las participaciones significativas, también deberá advertir el Notario, si se sobrepasa por el comprador o se reduce por el vendedor alguno de los umbrales de los establecidos reglamentariamente (arts. 23 y ss. del Real Decreto 1362/2007 de 19 de octubre), que les obliga a comunicar el hecho a la CNMV.
d) Prohibición del abuso de mercado (manipulación de cotizaciones). La manipulación de cotizaciones es una figura ajena a la contratación en Bolsa, ya que el precio convenido por las partes no interviene en el curso de las cotizaciones, esto es en la fijación de los cambios, por lo que el Notario no habrá de hacer ninguna advertencia al respecto. Sin embargo, esta afirmación que está fuera de toda en el caso de las transmisiones por título distinto de la compraventa (dejando a salvo el supuesto de que el Notario tuviera algún indicio que le haga pensar que se está utilizando el negocio distinto a la compraventa en fraude de ley.- Vid. Art. 9 RD 1416/1991), es para nosotros más dudosa tratándose de compraventas de valores cotizados realizada fuera de la Bola, la cual como hemos señalado antes requerirá para su validez (bursátil), la toma de razón por parte de una entidad que ostente la condición de miembro de la Bolsa. Pues bien, el artículo 5.2 del Real Decreto 1416/1991 de 27 de septiembre (enclavado dentro del Capítulo I “Régimen de las operaciones bursátiles”), exige que esas operaciones deberán cumplir los requisitos establecidos en las letras a) y c) del artículo 2 de ese mismo real Decreto - que la desviación del precio con respecto al cambio o cambios más significativos del día y el importe de la operación no excedan o estén por debajo de la que se fije por el Ministro de Economía y Hacienda-, con la consecuencia de que no concurriendo alguno de esos requisitos, los miembros de las Bolsas no podrán tomar razón de las mismas, sin contar con la autorización de los órganos de supervisión (Sociedad Rectora de la Bolsa en que se encuentre admitido a cotización o a la Sociedad de Bolsas, si se trata de valores incluidos en el sistema de Interconexión Bursátil), que sólo podrá otorgarla en los supuestos de operaciones de excepcional volumen, de operaciones cuya finalidad está ligada a específicas consideraciones de interés societario o que constituyan ejecución de contratos antecedentes o de compraventas complejas, o por otra causa justificada. (cfr. Arts. 5.3 y 2.4 del Real Decreto 1416/1991 de 27 de septiembre).
Siendo eso así, nos parece que la obligación del Notario de velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga, por lo que está sujetos a un deber especial de colaboración con las autoridades judiciales y administrativas (art. 24.2 de la Ley del Notariado, según redacción dada al mismo por la Ley 36/2006 de Prevención del Fraude Fiscal), le obliga a hacer en este caso las reservas y advertencias legales correspondientes, no sólo con la finalidad de instruir a las partes, sino también por salvaguardia de su propia responsabilidad (art. 194.2 del Reglamento Notarial).
