MIGUEL TEMBOURY REDONDO
Subsecretario de Economía y Competitividad

El 20 de noviembre de 2014 Miguel Temboury Alonso dictó una interesante conferencia en la Academia Matritense el Notariado con el título Insolvencia y retroactividad normativa.

La insolvencia tiene ante todo un doble componente temporal. Es la imposibilidad de cumplir con las obligaciones en el término pactado, suponiendo que dicho término sea presente o ya pasado, a lo cual debe unirse un elemento necesario para diferenciarla de la mora: es también la previsión razonable de que dichas obligaciones tampoco puedan ser cumplidas en un futuro.
En lo que atañe a las personas físicas, el tratamiento de su insolvencia a lo largo de la historia se ha basado en mecanismos más o menos severos dependiendo del contexto del momento. Hemos pasado de la famosa pignoris capio del derecho romano, a la prisión por deudas abolida en el siglo XIX, y posteriormente a la forma más espiritualizada en derecho como es la responsabilidad patrimonial universal.
Es importante delimitar con precisión el alcance de la responsabilidad patrimonial universal del artículo 1911 del Código civil y conjugarlo con el concepto de insolvencia. La insolvencia es definitiva, salvo cambio de circunstancias, pero parece ir en interés de ambas partes que dichas circunstancias puedan cambiar efectivamente con el fin de que no quede vacío de contenido el artículo 1911.

"Pero lo cierto es que en un contexto de crisis tan profunda como la vivida estos años ha sido necesario adoptar numerosas disposiciones tendentes a regular de la mejor forma posible el creciente número de insolvencias y para ello ha habido que atribuir en mayor o menor medida efecto retroactivo a todo o parte de las medidas aprobadas dentro de los límites admitidos por el artículo 9.3 de la Constitución"

La solución respecto a las personas jurídicas es algo diferente, por cuanto al no estar en principio sometidas a las leyes biológicas y nacer con previsión indefinida de duración, podrían teóricamente emplear un tiempo infinito saldar sus deudas, lo cual haría también teóricamente innecesarias las normas concursales. Los incumplimientos serían simplemente morosos y las cantidades adeudadas se liquidarían junto con los intereses ordinarios o moratorios debidos.
Pero aquí nuevamente hay que introducir matizaciones, ya que dependiendo de la naturaleza y del tamaño de las personas jurídicas (en términos de capital y de número de socios), la manifestación anterior es más o menos cierta.
Aunque la persona jurídica nazca con vocación indefinida, su desaparición del mundo jurídico es una posibilidad predecible y, en algunos casos, la desaparición de la persona jurídica determina la extinción de la deuda, en la parte que su activo no hay podido satisfacer.
Conforme van creciendo las personas jurídicas alcanzando cifras enormes de capital o aglutinando millones de socios, resulta más traumática su extinción, tanto por lo que supone la extinción en sí, como por el enorme cúmulo de deudas que puede dejar impagadas. Además, cuando dichas personas jurídicas se dedican a determinado tipo de actividades, tales como la captación de depósitos del público, su insolvencia y desaparición puede resultar aún más problemática.
Aparece así un elemento nuevo en el mundo de la insolvencia: el auxilio público. En determinados casos, en aras de evitar un mal mayor, es necesario evitar insolvencias acudiendo al auxilio financiero público.
Aparece así además la consideración sobre las propias personas jurídicas públicas, especialmente el Estado. Su insolvencia es la más traumática de todas. La insolvencia del Estado, que puede ser garante en última instancia de grandes instituciones jurídico-privadas no hace sino sembrar la mayor de las incertidumbres sobre la economía en general.
Todo ello justifica en definitiva el diferente tratamiento que los poderes públicos dan a la insolvencia en función de que se trate de personas físicas, de personas jurídicas y de la naturaleza de estas.
Antes de referirme a recientes ejemplos en nuestra historia legislativa, permítanme hacer unas reflexiones adicionales acerca de la retroactividad.

"Existen cuatro tipos de deudores a los cuales se ha prestado especial atención durante estos ya casi tres años: las personas físicas deudoras, y, dentro de las personas jurídicas deudoras, las empresas en general, las entidades de crédito, y las administraciones públicas"

¿Cómo incide la retroactividad normativa en todo lo expuesto hasta ahora? De modo diferente según los deudores. Pero lo cierto es que en un contexto de crisis tan profunda como la vivida estos años ha sido necesario adoptar numerosas disposiciones tendentes a regular de la mejor forma posible el creciente número de insolvencias y para ello ha habido que atribuir en mayor o menor medida efecto retroactivo a todo o parte de las medidas aprobadas dentro de los límites admitidos por el artículo 9.3 de la Constitución, pero todo ello con tres finalidades principales: evitar un colapso generalizado de la economía, posibilitar que hubiese vida después de la insolvencia y consiguiendo primar siempre al deudor cumplidor sobre el incumplidor, aun cuando este último fuera de buena fe y su situación se debiera por completo a circunstancias sobrevenidas.

"Con la nueva legislación se introduce la posibilidad de acordar toda clase de efectos en el convenio y en los acuerdos preconcursales y, lo que es más importante, extender dichos efectos a los disidentes cuando se alcanzan las mayorias cualificadas requeridas por la ley"

Por otro lado, toda insolvencia supone en sí misma una cierta retroactividad por aquello que tiene de frustración de legítimas expectativas futuras.
Toda obligación nace, se desenvuelve, y se extingue finalmente por alguno de los medios previstos en el artículo 1156 del Código civil. Si bien el pago es el modo ordinario de extinción de las obligaciones, el propio artículo 1156 prevé otros métodos, unos capaces de lograr la completa satisfacción del deudor y otros que no logran dicha satisfacción, como pueden ser la condonación o la pérdida de la cosa debida, así como en determinados casos la novación.
Existen cuatro tipos de deudores a los cuales se ha prestado especial atención durante estos ya casi tres años: las personas físicas deudoras, y, dentro de las personas jurídicas deudoras, las empresas en general, las entidades de crédito, y las administraciones públicas.
En cuanto a los particulares deudores se ha aprobado un código de buenas prácticas de adhesión voluntaria para las entidades de crédito pero que producía verdaderos efectos novatorios del contrato de préstamo y de hipoteca una vez realizada la adhesión, la suspensión de los lanzamientos y la Ley 1/2013.
Puede decirse en definitiva que se ha dado una respuesta jurídica equilibrada a una circunstancia especialmente grave desde un punto de vista social y económico.
Por su parte, para las empresas deudoras se han aprobado este año importantes reformas de la legislación concursal, tanto en la fase del preconcurso (por medio del RDL 4/2014, hoy Ley 17/2014), como del propio concurso, a través del RDL 11/2014. Ambas reformas resultan particularmente aplicables a las personas jurídicas y parten de una constatación: con la legislación concursal anterior, el 95% de las empresas acababa en liquidación. Con la nueva legislación se introduce la posibilidad de acordar toda clase de efectos en el convenio y en los acuerdos preconcursales y, lo que es más importante, extender dichos efectos a los disidentes cuando se alcanzan las mayorías cualificadas requeridas por la ley.
Dentro de las personas jurídicas merecen una mención especial las entidades de crédito deudoras. La denominada reestructuración bancaria no fue sino una solución a la potencial insolvencia de una parte del sector de entidades de crédito, principalmente de las cajas de ahorro. Cuando se presta atención a la naturaleza del deudor o de su actividad, ello puede deberse también a que sus acreedores también suelen tener algunas peculiaridades propias y rasgos comunes que les hacen merecedores también de una tutela específica.
¿Cuáles son los acreedores que en una insolvencia bancaria deben merecer mayor atención? Parece fuera de toda duda que deben ser los depositantes. Y es que, a pesar de la denominación que les es propia, las entidades de crédito son sobre todo y ante todo entidades de depósito.
El saneamiento del sector financiero en España ha consistido a grandes rasgos en la determinación de la situación real de las entidades, en la evaluación de las necesidades de refuerzo de capital, y en la adopción de las medidas conducentes al restablecimiento del equilibrio patrimonial (aunque dichas medidas incluyesen el sacrificio de las entidades, de sus órganos de gobierno, y de algunos de sus acreedores).

"¿Cuáles son los acreedores que en una insolvencia bancaria deben merecer mayor atención? Parece fuera de toda duda que deben ser los depositantes"

Bajo el marco del MOU (Julio de 2012), se procedió a aprobar una normativa totalmente novedosa de reestructuración y resolución de entidades de crédito que debía responder a varias premisas. La primera de ellas, el establecimiento de un reparto adecuado de las cargas de la reestructuración y resolución bancaria. La segunda permitir un procedimiento ágil de reestructuración o de resolución, que diseñó el RDL 24/2012, que permitió acometer en un tiempo muy breve las necesidades de capital y saneamiento de las entidades de crédito españolas que se encontraban en dificultad. La tercera premisa de la reestructuración fue el aislamiento de los activos tóxicos que permanecían en los balances bancarios de las entidades que necesitaran ayudas públicas en la Sareb, participada mayoritariamente por el sector privado pero financiada mediante bonos respaldados por el tesoro público. Todo ello implicó también en determinada medida legislar con carácter retroactivo. Efecto retroactivo tuvieron las normas de valoración, los ejercicios de conversión de híbridos y las exigencias de traspaso a Sareb.
Por último, tenemos a las administraciones públicas deudoras. En el bienio 2007-2009 se incrementó la brecha fiscal en 137 MM€, casi un 14% del PIB en dos años. En términos de PIB, el gasto público pasa del 39,15% del PIB en 2007 (llevaba situado por debajo del 40% desde 1999) hasta el 46,20% en 2009.
¿Es posible que una economía aguante semejante desajuste fiscal? La respuesta es bastante obvia: sólo si le prestan el dinero necesario para financiarlo. Pero ¿qué ocurre cuando no se lo prestan o cuando el servicio de la deuda es insostenible?
En otras épocas, la respuesta también era relativamente sencilla: se emitía más moneda y de ese modo se devolvía lo debido, al menos a los prestamistas en moneda nacional. Sin embargo, esta posibilidad tiene efectos devastadores para el ahorro; nunca debe olvidarse el carácter esencialmente injusto que pueden llegar a tener los procesos de inflación descontrolada.

"El saneamiento del sector financiero en España busca el restablecimiento del equilibrio patrimonial de las entidades"

La única política fiscal razonable es la del equilibrio presupuestario y que la actividad de las administraciones públicas deba regirse por ese paradigma. Ese es además el consenso al que llegaron las principales fuerzas políticas españolas cuando en septiembre de 2011 modificaron el artículo 135 de la Constitución.
¿Y qué supone el equilibrio presupuestario? Muy sencillo: contención en el gasto y suficiencia de los ingresos públicos. De lo contrario hubiera sido imposible sostener nuestra economía.
Y es que los esfuerzos de reducción de gasto realizados durante estos dos años han sido importantísimos pero no han querido mermar los compromisos del Estado con los más desfavorecidos ni con sus obligaciones financieras.
En definitiva, lo que menos conviene alterar retroactivamente son las obligaciones financieras públicas puesto que estas son la clave de bóveda en la que se asienta la credibilidad entera de un sistema económico, y porque las finanzas públicas son las que en determinados casos deberán acudir en auxilio del sector privado. En este sentido, en el caso del sector público español, se produjeron iniciativas de suma importancia por virtud de las cuales, básicamente, fue el Estado central, a través del Fondo de Liquidez Autonómica y el Fondo de Pago a Proveedores, el que tuvo que respaldar las obligaciones financieras del resto de administraciones territoriales.
Espero haber podido justificar porque no se puede un tratamiento idéntico a todas las insolvencias. Espero también haber podido justificar porque algunas de las medidas adoptadas han tenido un inevitable carácter retroactivo siempre respetuoso con las exigencias del artículo 9.3 de nuestra Constitución y con la realidad económica subyacente.