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CONSUMIDORES Y USUARIOS

ES ABUSIVO EL INTERÉS DE DEMORA QUE SUPERE EN DOS PUNTOS AL ORDINARIO: AHORA TAMBIÉN EN LOS PRÉSTAMOS HIPOTECARIOS
STS Pleno 3 de junio de 2016. Ponente: Don Ignacio Sancho Gargallo. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Tratándose de un préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda habitual, se declara el carácter abusivo de una cláusula que fija los intereses de demora en el 19%. Conforme a la doctrina del TJUE (Sentencia de 14 de marzo de 2013, caso Aziz), el límite legal previsto en el artículo 114.3 de la LH no puede servir de parámetro para determinar la ausencia del carácter abusivo de una cláusula (puede que el interés de demora convenido sea inferior al límite legal y, aun así, abusivo). Por ello, el Tribunal Supremo extiende el mismo criterio establecido en su Sentencia 265/2015, de 22 de abril, inicialmente establecido para los préstamos personales, también a los intereses de demora pactados en préstamos con garantía hipotecaria, quedando fijado el límite de abusividad en dos puntos por encima del interés remuneratorio pactado.
Respecto a la aplicación de la normativa de protección de consumidores, lo relevante es el destino de la operación y no las condiciones subjetivas del contratante. El préstamo en cuestión se destinó inicialmente a la adquisición de la vivienda habitual, aunque la posterior ampliación fuera para otra finalidad propia del tráfico mercantil o uso personal: por ello se aplica la normativa de protección de consumidores, no quedando acreditado que la cláusula fuera negociada individualmente.
Respecto a las consecuencias del carácter abusivo de la cláusula de interés de demora, el artículo 114.3 de la LH no puede servir como Derecho supletorio: igual que en la Sentencia del 22 de abril de 2015, la nulidad afectará al exceso respecto del interés remuneratorio pactado, no estando este último afectado por la declaración de abusividad y manteniendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución.

NULIDAD DEL SWAP POR ERROR: VICIO DEL CONSENTIMIENTO
STS 19 de mayo de 2016. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Así lo declara el Tribunal Supremo, a partir de la sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014: la nulidad del contrato por concurrencia de error, vicio del consentimiento, cuando el mismo ha sido causado por el incumplimiento por la empresa de servicios de inversión del deber de información al cliente que le impone la normativa sectorial.
La normativa sectorial aplicable cuando se firmó el contrato era la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modificó la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (en lo sucesivo, LMV), y el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, que la desarrolla. En esta legislación se establece para las empresas que operan en el mercado financiero una obligación de información a los clientes con estándares de claridad e imparcialidad muy elevados, y determina los extremos sobre los que ha de versar tal información (fundamentalmente, naturaleza y riesgos del producto, y posibles conflictos de interés). Los deberes de información no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa, sino que, además, las empresas que operan en estos mercados deben proporcionar a sus clientes “de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión”, que “deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias”.
En cuanto al error, ha de ser sustancial y excusable. Se puede entender que es sustancial, pues recae sobre los elementos esenciales que determinaron la prestación de su consentimiento. También se entiende que es excusable puesto que la condición de que el deudor sea una sociedad mercantil no supone necesariamente el carácter experto del cliente, puesto que para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap es necesaria una especialización en este tipo de productos. Solo en este caso se podría entender que el error fue inexcusable.

CONTRATOS

EL DEBER DE DILIGENCIA DEL MANDATARIO
STS 20 de mayo de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Si bien la confianza es la base del mandato, no es el carácter que define con exclusividad esta figura contractual. Para gestionar negocios del mandante, es, ciertamente, imprescindible contar con su confianza, pero ésta confianza se orienta hacia el ejercicio diligente de la función encomendada. Por ello, el deber de diligencia se convierte en la primera y más importante obligación del mandatario, después claro, del cumplimiento del encargo, como ya nos recuerda el Código Civil en su artículo 1719.
Es por ello que debe atenderse en todo momento a la voluntad del otorgante a la hora de llevar a cabo un negocio en su nombre. Cuestión que cobra una mayor importancia cuando el poder conferido es general, para toda clase de actos. No puede perderse de vista por parte del apoderado cual es la voluntad del poderdante y, sobre todo, la finalidad perseguida por el mismo al otorgar el poder. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo defiende que no se atienda de manera mecánica o automática a la mera literalidad del poder conferido, sino principalmente al sentido del encargo realizado. Los deberes de fidelidad y lealtad hacia dicho sentido constituyen auténticas directrices en el desenvolvimiento de la actividad de gestión del mandatario. Es una consecuencia que según la naturaleza del contrato es conforme a la buena fe (art. 1258 CC) y, por tanto, de obligado cumplimiento para el mandatario, que debe comportarse como cabe esperar de acuerdo con la confianza depositada, diligentemente y en favor del interés gestionado, con subordinación del interés propio.
En el caso de autos, varios familiares se dieron poderes recíprocos para la gestión de la empresa y uno de los hermanos, con intención de alcanzar el control de facto de la sociedad, decide utilizar el poder para vender en nombre de su otro hermano participaciones sociales a su cónyuge. Los poderdantes, lejos de aceptar esta compra, utilizan sus respectivos poderes para deshacer las compraventas, volviéndose a comprar las citadas participaciones sociales. Como veíamos, es un claro supuesto de vulneración del deber de lealtad que debe regir la actuación del mandatario.
Una vez declarada la extralimitación del apoderado, el Tribunal Supremo aprovecha para negar la existencia de ratificación tácita ya que los mandantes no se aprovecharon de las ventajas y efectos de los contratos celebrados, ni manifestaron una inequívoca aceptación de lo actuado, más bien, como hemos visto, todo lo contrario, buscaban restaurar la situación al estado de cosas anterior a la vulneración de la confianza depositada en el mandatario.
 
LA IMPOSIBILIDAD DE CUMPLIMIENTO COMO CAUSA DE RESOLUCIÓN DEL CONTRATO
STS 6 de junio de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Hasta nuestros días se extiende la ya tradicional confusión en sede de imposibilidad sobrevenida de realizar la prestación respecto a sus efectos. Como cuestión preliminar el Tribunal Supremo deslinda los efectos de aquélla respecto de la resolución del contrato, antes de abordar su aplicación al caso de autos. No cabe confundir, por tanto, la imposibilidad sobrevenida de cumplir la obligación, que opera en el plano de la liberación del deudor y cuyo efecto es la extinción de la obligación, con el supuesto propio y diferenciado de la resolución contractual. La imposibilidad de cumplir el cometido asumido por el deudor determina, conforme al artículo 1182, o el 1184, tratándose de obligaciones de hacer, la extinción de la obligación, pero no produce los efectos propios de la resolución. Ésta operará por la aplicación de las cláusulas previstas en el propio contrato, o por el ejercicio de alguna de las prerrogativas otorgadas por la ley (por ejemplo, la facultad del art. 1124). Mientras una produce una liberación automática del deudor, la otra produce los efectos típicos de la resolución: la restauración de la situación anterior, con la posibilidad de indemnizar daños y perjuicios. Por eso, precisamente, el campo acotado para la extinción de la obligación es mucho más restringido. Y por supuesto, ni en un caso ni en otro, podría hablarse (o solicitarse por las partes), la nulidad del contrato, que tiene su propio fundamento y su estructura y efectos claramente diferenciados.
En el caso de autos, tratándose de la cesión de un derecho de superficie, el superficiario pretende, para evitar el pago de la indemnización que para el supuesto de resolución por incumplimiento se había estipulado, liberarse de su obligación de pago del precio alegando la imposibilidad sobrevenida de cumplir la prestación. Sin embargo, el Tribunal Supremo nos recuerda que para ello, por aplicación del artículo 1182 del Código Civil es necesario que, por un lado, la imposibilidad no resulte imputable al deudor y, por otro, no esté constituido en mora. Y en este caso, no se cumplían las citadas condiciones ya que, se aprecia una considerable negligencia por parte del superficiario en el cumplimiento de sus obligaciones. Al no haber solicitado y obtenido la licencia en los plazos pactados y no haberse llevado a efecto la construcción dentro del tiempo estipulado, fue el Ayuntamiento quien decretó la venta forzosa del derecho de superficie. Y ello no supone un hecho liberatorio de la obligación del deudor, sino que es precisamente la consecuencia de su negligencia y por tanto no puede utilizarse la propia desidia para liberarse de la obligación.

EL VALOR DE LA COSA A EFECTOS DE RESTITUCIÓN
STS 6 de junio de 2016. Ponente: Don Xavier O’Callaghan Muñoz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Para el caso de nulidad del contrato, el artículo 1303 del Código Civil ordena la restitución de las cosas que hubiesen sido objeto del contrato, concretándose en el artículo 1307, que para el caso de imposibilidad de devolver la cosa por haberse perdido, deberá restituirse “el valor que tenía la cosa cuando se perdió, con los intereses desde la misma fecha”. El Tribunal Supremo examina un caso de nulidad de un contrato de permuta en el que debe restituirse un edificio que fue demolido hace años. Por tanto, ya que en el concepto de pérdida se subsume con claridad dicho caso, debe estarse a lo dispuesto en el artículo 1307. Si bien es cierto, que además de la pérdida física, la pérdida a que se refiere el Código incluye también la jurídica, aunque no sea éste el caso.
La cuestión controvertida sobre la que versa el recurso es la valoración de la cosa, ya que el valor de la misma en el momento de la pérdida, esto es, de la demolición, resulta ínfimo debido a la devaluación monetaria. Para el Alto Tribunal, el artículo 1307 es claro: la valoración es la del momento de la destrucción; en el caso de autos, el año 1972. Por tanto, éste es el valor que hay que tomar como base.
Para solucionar los problemas que plantea la devaluación monetaria, pese al más justo sistema del valorismo, la solución internacionalmente extendida en los ordenamientos comparados es el nominalismo, aplicando sistemas correctores. No obstante, el propio Tribunal nos recuerda que los sistemas correctores no son uniformes no ya en el Derecho español, sino tampoco dentro del propio Código Civil. A título de ejemplo, alude al artículo 1358 que “de una redacción más moderna” tiene un sistema corrector del nominalismo más actualizado. De manera que, en el caso del artículo 1307, ha de tomarse el ínfimo valor que la cosa tenía cuando se perdió y aplicársele el único criterio corrector que prevé el Código en este caso: “los intereses desde la misma fecha”.

AVAL A PRIMER REQUERIMIENTO
STS 19 de mayo de 2016. Ponente: Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.
    
Se plantea la autonomía o independencia del aval a primer requerimiento respecto del cumplimiento del contrato principal: en este caso, una cesión de solar por obra futura cuya obra no se llegó a edificar al haberse declarado la caducidad del programa de actuación integrada en la unidad de ejecución donde se ubicaba el solar. La imposibilidad sobrevenida de la prestación no determina que el contrato sea nulo por falta de causa, sino que la obligación es válida y justifica a su vez la causa de la garantía establecida.
Reiterando la doctrina de sentencias anteriores, el aval a primer requerimiento debe considerarse, pese a sus diferencias, una fianza con determinadas especialidades: fundamentalmente, la de dar nacimiento a una obligación de garantía inmediata que pierde su carácter accesorio de la obligación principal (a diferencia de la fianza), en el que la obligación del garante es independiente de la obligación del garantizado y del contrato inicial, de modo que el garante no puede oponer al beneficiario, que reclama el pago, otras excepciones que las que se derivan de la garantía misma.
En el presente caso, atendida la literalidad del aval, no puede ponerse en entredicho la autonomía o independencia de la garantía establecida respecto de la obligación del garantizado y del contrato principal celebrado, pues expresamente se prevé que dicho aval será exigible “sin que pueda oponerse al pago (...) las discrepancias que pudieren existir entre el avalado y el beneficiario del presente aval acerca del cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones que por este aval se garantiza”.

RESOLUCIÓN DE CONTRATO DE COMPRAVENTA DE COSA FUTURA POR INCUMPLIMIENTO DE PLAZO DE EJECUCIÓN DE OBRA: PROCEDE CUANDO EL PLAZO ES ESENCIAL Y FRUSTRA LAS EXPECTATIVAS DE LA PARTE COMPRADORA
STS 18 de mayo de 2016. Ponente: Don Xavier O’Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Una empresa promotora demanda a un matrimonio para que proceda al cumplimiento íntegro del contrato de compraventa y al otorgamiento de escritura pública de la misma. Los demandados se oponen y formulan reconvención solicitando la condena a la promotora a devolver a los demandados las cantidades entregadas a cuenta de la compraventa así como al pago de los intereses legales a contar desde la fecha en que la vendedora recibió el burofax por el que la compradora resolvía la venta por incumplimiento de contrato.
Tanto en Primera como en Segunda Instancia se estima la pretensión de los reconvinientes. La vendedora recurre en casación por tratarse de una materia sobre la que existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. El Tribunal Supremo, al resolver tiene en cuenta las concretas cláusulas del contrato de arras, que prevé así: “La entrega de llaves se efectuará al término de la construcción que se prevé para el mes de septiembre de 2008. No obstante la fecha anteriormente prevista, la ocupación o entrega de la vivienda podré demorarse hasta la obtención de los oportunos permisos oficiales. Si por cualquier causa no se pudiese entregar la vivienda vendida en el plazo previsto o no se obtuviesen los permisos oficiales de ocupación, el comprador podrá optar entre instar la resolución del contrato, procediendo el vendedor a devolver las cantidades entregadas renunciando el comprador a cualquier otra indemnización o…”. Ciertamente hay casos en que el plazo no es esencial ni frustra expectativas del comprador o es éste el que incumple el contrato pero hay otros en que el retraso supone un incumplimiento contractual y obligar al comprador a firmar el contrato fuera de plazo sería perjudicial para el comprador cuando como en el caso las condiciones de adquisición (2010) resultan desproporcionadas en el mercado sumido en grave crisis inmobiliaria que nada tiene que ver con la situación existente al tiempo de las arras (2006).

¿LA CADUCIDAD DE LA REPERCUSIÓN DEL IVA PUEDE LLEVAR A LA EXTINCIÓN DE LA OBLIGACIÓN CIVIL DE PAGO DERIVADA DEL CONTRATO?
STS 18 de mayo de 2016. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El Alto Tribunal junto con la Audiencia Provincial, a diferencia del Juzgado de primera instancia sostuvo que “la caducidad de la repercusión del IVA en la vía tributario-administrativa no excluye, impide ni extingue la acción civil fundada en el contrato”.
En el recurso de casación presentado se pretendía excluir la posibilidad de repercusión del IVA, pese a lo pactado en los contratos de compraventa, por haberse declarado la caducidad del derecho de repercusión del IVA en el ámbito económico-administrativo. La doctrina jurisprudencial representada por las sentencias del TS 212/2007, de 6 de marzo, 1062/2008, de 10 de noviembre, 742/2010, de 17 de noviembre y 698/2012, de 4 de noviembre, ya habían respondido a esta cuestión y así lo expresó la de 646/2015, de 16 de noviembre: “La fuerza vinculante para las partes de lo pactado… no está en función de la aplicación de normas de carácter administrativo sobre la posible repercusión del IVA a los compradores, …, ni estos pueden quedar libres de las obligaciones contraídas por el mero hecho de que se entendiera inicialmente que la compraventa estaba sujeta al impuesto sobre transmisiones patrimoniales y posteriormente se determinara que la sujeción no era a este impuesto sino al que grava el valor añadido”.

CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN INMOBILIARIA: EL AGENTE TIENE DERECHO AL COBRO ÍNTEGRO DE SU COMISIÓN AUNQUE EL CONTRATO EN EL QUE HA INTERMEDIADO SEA DECLARADO NULO
STS 12 de mayo de 2016. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La Unió Esportiva Lleida y la Fundación Privada de la Unió Esportiva Lleida tenían los derechos de compra sobre determinadas fincas rústicas, las cuales iban a ser recalificadas y pasarían a ser urbanas, y contrataron los servicios de un agente V.M. para que vendiera la totalidad de los terrenos que, tras la recalificación, serían propiedad de las mismas y que no fueran consumidas por las futuras instalaciones deportivas. Se pactó exclusividad por plazo de cuarenta y cinco días desde la firma del encargo y se autorizaba al agente a recibir pagos y señales a cuenta del precio total de la venta pero en todo caso la liquidación definitiva de sus honorarios tendría lugar en el momento de la firma del contrato privado de compraventa o de la escritura pública de la misma. En cumplimiento del encargo se suscribieron dos contratos de opción de compra con dos sociedades. En virtud de un laudo arbitral se dejaron sin efecto los contratos de transmisión que servían de base a la reclamación de honorarios por el agente.
En primera instancia el juzgado desestima la demanda de cantidad alegando con base en el laudo arbitral, que el agente no puede reclamar honorarios por la intermediación de un contrato inexistente.
La Audiencia Provincial revoca la sentencia por fundarse en un laudo arbitral dado en un proceso en el que no intervino la actora y por estar acreditado que intermedió en los contratos suscritos entre las demandadas y las compradoras y porque el cobro de los honorarios no se supeditó a la efectiva transmisión de los derechos que tenían los clientes.
La Sentencia de la AP se recurrió en casación por la excepción de cosa juzgada y por inexistencia contractual.
El TS desestima el recurso en cuanto a la excepción de cosa juzgada por la existencia del laudo arbitral referido pues no puede invocarse su existencia en aplicación del artículo 271.2 LEC ya que no se trata de ninguna resolución judicial ni administrativa y además el laudo fue apreciado de oficio por el JPI y no por la parte demandada y fue resultante de un proceso en el que no fue parte el agente y que no tuvo por objeto la nulidad de la intermediación.
En cuanto al argumento de que no ha lugar a retribución para el agente por la nulidad de la transmisión de bienes resultante de la intermediación es también desestimado por el TS ya que no se supeditó el cobro de honorarios a la consumación de la venta sino a la mera intermediación inmobiliaria que sí se produjo.

CONSUMACIÓN EN LOS CONTRATOS DE TRACTO SUCESIVO PARA INICIO DEL PLAZO DE CUATRO AÑOS DE LA ACCIÓN DE NULIDAD
STS 24 de mayo de 2016. Ponente: Don Francisco Marín Castán. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En los contratos de tracto sucesivo que no presenten especial complejidad, como el presente de arrendamiento de cosa, la consumación se produce, a los efectos del cómputo inicial del plazo de caducidad establecido en el artículo 1301 CC, cuando quien luego invoque la nulidad (por dolo o error) hubiera recibido de la otra parte íntegramente su prestación esencial; en el caso del arrendatario, la cesión de la cosa por el arrendador en condiciones de uso o goce pacífico (arts. 1544, 1546 y 1554 CC), pues desde este momento nace su obligación de devolver la finca, al concluir el arriendo, tal como la recibió (art. 1561 CC).
Por otra parte, si bien existía una condición suspensiva del contrato hasta la obtención de las licencias pertinentes, el hecho de que se entregara el inmueble y el arrendatario comenzara a pagar la renta antes de las mismas e incluso hasta un año después de su denegación, supone la válida confirmación del contrato (art. 1309 CC) y la consiguiente extinción de la acción de nulidad.

PAGARÉ: FALTA DE ANTEFIRMA DE APODERADO FIRMANTE Y ULTERIOR CIRCULACIÓN CAMBIARIA POR ENDOSO
STS 19 de mayo de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña Moreno. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El firmante de un pagaré donde el promitente es la sociedad que representa, queda obligado en nombre propio si no hace constar el poder o representación con que actúa o, al menos, la mención de la estampilla de la razón social en cuya representación actúa, dado que resulta imposible deducir de las menciones del pagaré que actúa como tal.
Y si bien cabe una excepción, cuando en la relación jurídica subyacente acreedor y firmante conocían la actuación en nombre ajeno pese a no expresarlo el pagaré, ya no procede cuando el mismo ha circulado cambiariamente, sin dicha expresión, mediante el correspondiente endoso. Así lo exige la seguridad del tráfico cambiario, con base en la literalidad del derecho incorporado al título, como presupuesto de eficacia cambiaria, y sin posibilidad de ulterior referencia al negocio subyacente o causal que motivó la emisión del citado título.

EL CONTRATISTA TIENE LA OBLIGACIÓN DE COMPROBAR LOS MATERIALES, SU CALIDAD Y SU CORRECTA EJECUCIÓN Y DISPOSICIÓN EN LOS ELEMENTOS CONSTRUCTIVOS Y DE LAS INSTALACIONES DE ACUERDO CON EL PROYECTO Y CON LAS INSTRUCCIONES DEL DIRECTOR DE OBRA
STS 4 de mayo de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Arroyo Fiestas. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Un constructor reclama frente a un propietario los honorarios de una obra. La propiedad había perdido una subvención que había obtenido. La causa de dicha pérdida fue el incumplimiento de unos plazos, por una serie de desfases de medición respecto al proyecto que afectó a la cimentación. La propiedad reconvino y reclamó daños y perjuicios por ello. El Tribunal Supremo, siguiendo a la Audiencia, señala como pronunciamiento de interés que: “Efectivamente, con carácter general, un vicio de estas características debe ser imputado al constructor, pues sabido es que tras la entrada en vigor de la LOE, desde el momento en que en ella se definen con detalle las obligaciones que incumben a cada uno de los agentes en el proceso edificatorio, es al contratista, y no al director de obra, a quien se le impone con claridad la obligación de comprobar los materiales, su calidad y su correcta ejecución y disposición en los elementos constructivos y de las instalaciones de acuerdo con el proyecto y con las instrucciones del director de obra, de tal modo que en supuestos como el presente, en el que el proyecto contemplaba un material de hormigón ciclópeo, sólo se podrá exigir responsabilidad conforme a la LOE al director de obra si el defecto proviene de haber dado el director de ella instrucciones a pie de obra que modifiquen lo proyectado y de esa modificación se derive directa o indirectamente el daño, o en supuestos en que el defecto sea tan fácilmente perceptible que el director de obra no debiera haber firmado el certificado de fin de obra”.
 
ES VÁLIDA LA TRANSFERENCIA BANCARIA ORDENADA POR FAX: SÓLO CUANDO ESTÉ EXPRESAMENTE PREVISTA EN EL CONTRATO
STS 12 de mayo de 2016. Ponente: Don Francisco Javier Orduña. Estimatoria. Descargar Sentencia.

El presente caso plantea un incumplimiento contractual por parte de una entidad bancaria de un contrato de cuenta corriente bancaria, particularmente de su obligación de gestión y custodia en el cumplimiento de las órdenes de pago realizadas por el titular de la cuenta. La acción se basa en la cantidad que la demandada, BBVA, de 117.249,25 € detrae tras recibir un fax ordenando una transferencia en la que alguien había falsificado la firma del titular, sin que en el contrato se hubiera previsto esta forma de disposición.
La primera instancia fue favorable a don Elías pero la Audiencia la revocó. Se interpuso recurso por infracción procesal respecto a la interpretación que de la carga de la prueba hizo la Audiencia. El Tribunal Supremo estima el recurso y señala que es necesario averiguar cuál fue la voluntad realmente querida por las partes, la cual debe recaer sobre el total contrato como una unidad lógica y no sobre cada una de las cláusulas. El Tribunal Supremo estima el recurso y declara que para que la disposición por Fax pudiese ser válida se necesitaría que fuese expresamente admitida y que su vez se hubiesen establecido unos medios de seguridad entre las partes.

SOCIEDADES

LA REPRESENTACIÓN EN LA JUNTA DE ACCIONISTAS
STS 5 de mayo de 2016. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

El Tribunal Supremo se encarga en este caso de diferenciar el fundamento y el funcionamiento de la representación por solicitud pública y de los pactos de sindicación de acciones.
En el primer supuesto, la Ley pretende que los solicitantes de la representación, que son los representantes, hagan uso de ésta conforme a la voluntad e interés de los representados, no conforme a su propio interés, ni tampoco como técnica de control de la sociedad. Este mecanismo de solicitud de pública representación encuentra su sentido en el caso, principalmente, de sociedades anónimas abiertas al mercado de capitales y que se caracterizan, entre otros aspectos, por existir un gran número de accionistas meramente inversores y no directamente interesados en la gestión social. Así se acude a esta técnica para evitar la inoperatividad funcional de la Junta General que podría ser causada por la reducida asistencia de los accionistas que impediría alcanzar el quórum necesario para su válida constitución. El artículo 107.3 de la antigua Ley de Sociedades Anónimas (el actual art. 186.3 de la Ley de Sociedades de Capital) presume que ha habido solicitud pública cuando una misma persona ostente la representación de más de tres accionistas. Pero este artículo no está imponiendo la utilización del procedimiento de la solicitud pública cuando una sola persona representa a más de tres accionistas, sino que únicamente la presume. Y ello por tanto es susceptible de prueba en contrario. Es decir, el antiguo artículo 107.3 LSA y actual 186.3 LSC no determina cuándo existe una solicitud pública, sino cuándo una solicitud ha de considerarse que se ha realizado de forma pública. Y por supuesto, tampoco impone que la solicitud pública sea la única forma de representación de los accionistas en la Junta General.
Por consiguiente, la representación otorgada por un sindicato de accionistas responde a una finalidad distinta. El pacto de sindicación es un acuerdo extrasocietario o parasocial no oponible a la sociedad, pero vinculante para quienes lo suscriben. Los sindicados se comprometen, entre sí o frente a terceros, a votar en la junta general en un determinado sentido, decidido por la mayoría del sindicato y mediante el ejercicio de voto por sí mismos o a través de un representante también elegido por el sindicato. Es un contrato asociativo que tiene como finalidad poder influir en las decisiones que se adopten en el seno de la Junta. Cuando opera este sistema de representación de los accionistas no es aplicable el procedimiento de la solicitud pública de representación (art. 186 LSC, antiguo art. 107 LSA) ni tampoco la presunción de su apartado tercero; siendo ésta última, además, en los casos en que resulte de aplicación, susceptible de ser desvirtuada mediante prueba en contrario.

TRANSMISIÓN DE EMPRESA. PROHIBICIÓN DE CONCURRENCIA
STS 9 de mayo de 2016. Ponente: Pedro José Vela Torres. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

En la escritura de venta de las acciones que representan el 75% del capital social, se incluye una serie de cláusulas especiales relativas a la continuidad del transmitente como parte de la plantilla de la compañía (como director general) durante un plazo mínimo de tres años, así como a la prohibición de competencia, no pudiendo participar de ninguna manera el transmitente en las actividades desarrolladas por la sociedad ni emplear a personas que las presten (en el caso concreto, se trataba de actividades de consultoría).
El Tribunal Supremo estima que estamos ante una transmisión de empresa, existiendo un interés legítimo del adquirente en evitar que el transmitente realice actividades concurrentes, permitiendo al comprador estar en condiciones de poder continuar la normal explotación de la empresa adquirida. Las cláusulas de prohibición de competencia son accesorias de este tipo de contratos, pudiendo considerarse incluidas incluso aunque no se hubieran pactado expresamente, al amparo del artículo 1258 CC.     
Si bien se vulneró el deber de abstención contractual durante el plazo en el que el transmitente todavía trabajaba en la empresa transmitida, no se estima el recurso de casación por ausencia de efecto útil, no estando suficientemente justificada la pretensión indemnizatoria.

LA NULIDAD DE PLENO DERECHO DE UN ACUERDO DE UNA ASOCIACIÓN SOLO PROCEDE CUANDO ES UNA CONTRAVENCIÓN DIRECTA DE UNA NORMA IMPERATIVA O PROHIBITIVA
STS 18 de mayo de 2016. Ponente: Don Rafael Saraza Jimena. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Una sociedad pretende que se declare la nulidad de un acuerdo de una asociación a la que pertenecía por el cual se acordaba su expulsión. El acuerdo era de fecha de 16 de marzo de 2012 y el expediente sancionador se incoó en el año 2010. El Tribunal Supremo, siguiendo otra sentencia anterior, señala que: “La nulidad de pleno derecho, ipso iure, se produce cuando un acuerdo o actuación (como dice el art. 40.3 de la Ley de Asociaciones, antes trascrito) va contra una norma imperativa o prohibitiva. No toda disconformidad con la ley implica nulidad, sino tan sólo cuando es una contravención directa de una norma imperativa o prohibitiva (así, sentencias de 20 de junio de 1996, 22 de julio de 1997, 9 de marzo de 2000). A este supuesto de nulidad se refiere el artículo 40.2 de la citada Ley de Asociaciones al prever la impugnación de actos contrarios al ordenamiento jurídico. No toda irregularidad provoca la nulidad, sino, solo si, como se ha dicho, contraviene directamente una norma de ius cogens”.
“La anulabilidad se produce cuando el acuerdo o actuación adolece de un vicio que permite invalidar (anular). Sólo puede ser declarada mediante el ejercicio de una acción que da lugar a una sentencia que produce la anulación, con efecto ex tunc. Acción que está sometida a un plazo de caducidad, que en el caso del artículo 40.3 de la mencionada ley, es de cuarenta días”. Añadiendo que: “No puede reconducirse esta infracción estatutaria a la existencia de una infracción de norma imperativa mediante el subterfugio de invocar como infringido el artículo 9.3 de la Constitución y el artículo 2.3 del Código Civil, que además solo es aplicable a las normas legales, en cuanto que prevé que ‘las leyes no tendrán efecto retroactivo si no dispusieren lo contrario’. De aceptarse esta tesis, se extendería injustificadamente el régimen de nulidad de pleno derecho, sin plazo de ejercicio, que solo se justifica en casos gravísimos de vulneración de norma de orden público, y se provocaría una gran inseguridad jurídica en el funcionamiento de las asociaciones. Tal inseguridad pretende evitarse mediante la previsión de un breve plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de impugnación de los acuerdos asociativos cuando sean contrarios a los estatutos…”.

CONCURSO DE ACREEDORES

MODIFICACIÓN DEL TEXTO DEFINITIVO DE LA LISTA DE ACREEDORES
STS 20 de mayo de 2016. Ponente: don Ignacio Sancho Gargallo. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La modificación de los textos definitivos de la lista de acreedores no procede cuando con ello se pretende la inclusión, por un lado, de créditos contra la masa, al no ser el cauce procedente (una vez devengados, pueden requerirse de la administración concursal; y si no atiende al pago, mediante un incidente concursal conforme al art. 84.3 LC), ni, por otro, de nuevos créditos concursales que proceden de la misma relación contractual con el deudor -de la que surgen los créditos ya incluidos en la lista de acreedores, uno líquido y otros contingentes- y que habían sido reclamados judicialmente antes de la declaración de concurso. Estos créditos litigiosos deberían haberse añadido a la lista de acreedores como contingentes, y no habiéndose impugnado ésta en los plazos del artículo 96 LC, no cabe ahora, en base a la sentencia estimatoria de los nuevos créditos, pretender que se incluyan vía la modificación de la lista prevista en el artículo 97.4 LC, pues este apartado se refiere a créditos que ya figuraban en ella, como contingentes. De hecho, sí se estima en cuanto a uno de los créditos, pero porque se trata de uno de los que prevé dicho artículo, y la sentencia estimatoria de los nuevos créditos en cuanto a este lo liquida, fijando su cuantía.

SOBRE EL DEVENGO DE LA RETRIBUCIÓN DE LOS ADMINISTRADORES CONCURSALES
STS 8 de junio de 2016. Ponente: Don Pedro José Vela Torres. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

La fecha de vencimiento del crédito contra la masa correspondiente a la retribución de la administración concursal no es de aceptación del cargo, sino que será la de prestación efectiva de los servicios y está sujeta a los hitos temporales de vencimiento previstos en el artículo 8 del Real Decreto 1860/2004, de 6 de septiembre, por el que se establece el arancel de derechos de los administradores concursales, dictado en desarrollo del artículo 34.3 LC: “El juez fijará por medio de auto y conforme al arancel la cuantía de la retribución, así como los plazos en que deba ser satisfecha”. Es decir, respecto de la primera mitad de los honorarios correspondientes a la fase común, será el quinto día siguiente a la fecha de firmeza del auto de su fijación; y respecto de la segunda mitad, el quinto día siguiente a la firmeza del auto que ponga fin a la fase común. Y en cuanto a las fases de convenio y liquidación, por meses vencidos, el quinto día posterior a cada mensualidad. Salvo que el juez, por causa justificada y razonada, altere dichas fechas en relación a concretos servicios ya prestados.
    

PROPIEDAD HORIZONTAL

¿PUEDE IMPONERSE UNA SERVIDUMBRE DE PASO SOBRE EL PATIO DE UNA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SIN EL CONSENTIMIENTO DE ÉSTA JUSTIFICÁNDOLO EN LA NECESIDAD DE ESTABLECER UNA SALIDA DE EMERGENCIA?
STS 24 de mayo de 2016. Ponente: Don Xavier O’CAllaghan Muñoz. Estimatoria. Descargar Sentencia.

Como declara la STS de 21 de octubre de 1987, “La servidumbre de paso, al gozar del carácter de discontinua, sólo puede adquirirse, pues, en virtud de título, y a falta de éste, por la escritura de reconocimiento del dueño del predio sirviente, o por una sentencia firme (arts. 539 y 540 CC) salvo que se trate de prescripción inmemorial consumada antes de la vigencia del CC. Todo ello sin perjuicio del caso de constitución por signo aparente por disposición del padre de familia artículo 541 CC”.
Revoca la sentencia dictada por la Audiencia Provincial, señalando que el éxito de la acción negatoria exige la prueba de la propiedad de la parte demandante y la falta de prueba del derecho real por la demandada, sin poder atender, como la sentencia revocada, al hecho de que “el acceso al patio común, tenía como única finalidad instalar la salida de emergencia que no ocasionaba ningún perjuicio a la Comunidad de Propietarios”, pues “la Acción negatoria está fuera de la idea de perjuicio o beneficio (que tampoco se han probado) sino que debe seguir las normas del Código civil y de una constante jurisprudencia que no analiza el perjuicio o beneficio sino la normativa que se aplica”.
La parte demandada instaló la escalera sin consentimiento de la Comunidad y sin haberse basado en nada que justifique el título adquisitivo de la servidumbre de paso, con lo que infringe el principio de libertad de la cosa objeto del derecho de propiedad salvo prueba en contrario (art. 348) y tampoco se probó el derecho a la limitación que implica un derecho real de servidumbre de paso.

EN EL RÉGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL LOS ELEMENTOS PRIVATIVOS DEBEN ESTAR CLARAMENTE DETALLADOS Y DESCRITOS EN EL TÍTULO
STS 20 de mayo de 2016. Ponente: Don Xavier O'Callaghan Muñoz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Una comunidad de propietarios reivindica la propiedad de un elemento común. Unas viviendas, que registralmente constaban como pisos, habían sido vendidas como dúplex sabiendo los adquirentes que por razones urbanísticas los pisos no podían acomodarse a la condición de dúplex. Se discute la propiedad de los bajocubiertas que no constan ni en la escritura ni registralmente. La Audiencia ya señaló que: “En el régimen de propiedad horizontal los elementos privativos deben estar claramente detallados y descritos en el título y sólo los que consten como privativos puede ser considerados como tales”. Por su parte el Tribunal Supremo, en la misma línea, declara que: “En el momento en que la Comunidad de propietarios reclama, con acción reivindicatoria, como elemento común, la propiedad de este espacio bajo- cubierta, es inevitable dar lugar a la misma ya que no consta en el título constitutivo como propiedad privada. El artículo 396 del Código civil al enumerar los elementos comunes no lo hace numerus clausus, ni tampoco lo hace el artículo 3.b) de la Ley de Propiedad Horizontal. Sí deben constar expresamente los elementos que son privativos (o de uso privado) de todo copropietario”.

DERECHOS REALES

SERVIDUMBRE DE LUCES Y VISTAS
STS 13 de mayo de 2016. Ponente: Don Eduardo Baena Ruiz. Desestimatoria. Descargar Sentencia.

Doña Antonieta, titular registral de dos fincas en Llanes, interpuso demanda negatoria de servidumbre sobre una supuesta servidumbre de vistas, luces y desagüe de otra finca, oposición a la modificación de la servidumbre de alero reponiéndolo a su antiguo estado. Se solicitaba que se clausuraran las tres ventanas abiertas por el demandado y retirada del desagüe abierto y de las nuevas tejas colocadas. Los demandados se opusieron alegando que había una pared medianera con el demandante y que las citadas servidumbres sí que existían, solicitando el derribo por parte de Antonieta de su chimenea y de las tejas puestas sobre la pared medianera. La primera instancia desestima la demanda y declara que en efecto hay una pared medianera. La Audiencia sin embargo determina que no existe sobre la finca de la demandante servidumbre de vistas ni de desagüe.
Interpuesto el recurso de casación, señala el Tribunal Supremo, en relación a los diferentes modos de constituir una servidumbre en nuestro ordenamiento, que las mismas pueden constituirse inter vivos pero también mortis causa. En el primer caso, no se requiere forma documental alguna pudiendo ser incluso verbal, matizando que para adquirir la servidumbre por prescripción es necesario cumplir los requisitos de tiempo y posesión exigidos por el Código Civil.
Así, respecto a la servidumbre de vistas, considera que es correcta la decisión de la Audiencia sobre la presunción de libertad de los fundos y que no ha quedado suficientemente probada la adquisición por prescripción. Sobre la servidumbre de desagüe el Tribunal Supremo sostiene que no pudo adquirirse por prescripción ya que en su constitución se actuó de forma clandestina y oculta teniendo en cuenta que la posesión a efectos de prescripción adquisitiva ha de ser siempre pública. Respecto a la accesión invertida que alega la parte recurrente, piensa el Tribunal Supremo que esta doctrina no es aplicable al caso ya que lo que se requiere es que parte de la construcción, y siempre con buena fe, se haga en terreno ajeno, pero no es este el caso ya que la construcción de la ventana se hace en terreno propio, sosteniendo además que este supuesto de la accesión invertida, que no deja de ser una suerte de expropiación, ha de ser interpretada siempre restrictivamente.

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