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Por: MATILDE CUENA CASAS
Catedrática de Derecho Civil Universidad Complutense
Vicepresidenta de la Fundación Hay Derecho

La Ley de fomento de la financiación empresarial

La información asimétrica limita el acceso al mercado de crédito y lo encarece
La principal dificultad que encierra la necesaria evaluación de la solvencia del potencial prestatario es la existencia de información asimétrica: éste tiene un mayor conocimiento que el prestamista respecto de sus posibilidades de reembolsar el préstamo. Ello genera riesgo de selección adversa, es decir, que el prestamista tenga dificultades para elegir entre buenos y malos pagadores con el peligro de escoger prestatarios de peor calidad. Esta dificultad puede producir efectos indeseables: o bien el racionamiento del crédito (aumento de denegaciones) o bien aumento generalizado del coste crediticio para todos los solicitantes de crédito, de manera que los buenos pagadores asuman los costes del incumplimiento de los malos pagadores. 
El aumento del coste crediticio para todos los solicitantes de crédito sanciona por igual a los clientes al margen de su prima de riesgo, ya que el tipo se fija sobre la base de promedios. Ello desincentiva a los clientes de menor riesgo a recurrir al crédito y favorece que accedan los que presentan mayor riesgo1, pues son éstos los que están dispuestos a pagar tipos de interés altos. 
Cuando los prestamistas comparten información sobre el comportamiento negativo de pago de los prestatarios ello tiene como efecto la introducción de disciplina en el mercado de crédito. El deudor que incumple con una institución se ve sancionado por todas las demás que le denegarán el crédito con base en el comportamiento crediticio pasado del solicitante con otras entidades. Para eso están los ficheros de solvencia negativa, también llamados “ficheros de morosos”.

"En la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial, se reconoce el papel de las asimetrías de información financiera de las PYME en la restricción del acceso al crédito"

Cuando se comparte información positiva (deudas pendientes, número de préstamos, patrones de pago, activos, pasivos y garantías asumidas) el buen comportamiento crediticio se convierte en un importante activo para el deudor que puede hacerlo valer con todos los prestamistas quienes le podrán hacer mejores ofertas.
Los ficheros positivos dan información sobre el nivel de endeudamiento del cliente y permiten una mejor evaluación de la solvencia. Como gráficamente se ha descrito “un deudor con seis tarjetas de crédito activas que no ha incumplido ninguna de sus obligaciones, puede ser un cliente de mayor riesgo que otro con menos préstamos asumidos que de forma esporádica llevó a cabo un incumplimiento”2. Por eso se consideran una herramienta para la prevención del sobreendeudamiento privado y la concesión responsable de crédito3.
Por lo tanto, para que los prestamistas evalúen correctamente la solvencia, necesitan información. En el mercado de crédito español existen restricciones en el flujo de información crediticia. La Central de Información de Riesgos del Banco de España (CIRBE) a la que las entidades reguladas deben obligatoriamente transferir datos de sus clientes, sólo informa a entidades de operaciones cuyo riesgo acumulado sea superior a 9.000 euros. Por debajo de ese umbral (que abarca todo el crédito al consumo), hay déficit de información. Solo los bureau privados operados por entidades privadas (por ejemplo, Asnef-Equifax, Experian) tienen datos de los clientes que comparten con base en criterios de reciprocidad (a los clientes que los aportan) y abarcan datos negativos, no positivos. Las entidades no están obligadas a compartir datos positivos (y para hacerlo se necesita el consentimiento del cliente), lo cual deja fuera del mercado de crédito datos relevantes de los potenciales deudores sobre su comportamiento crediticio. Ello evita que los buenos clientes puedan ser captados por otras entidades. Hay un problema de competencia evidente que priva a los clientes de movilidad dentro del mercado4. Ninguna entidad nos dará mejores condiciones que la nuestra, sencillamente porque no nos conoce ni nos puede conocer.

"El aparente avance de la regulación es restringido desde el punto de vista subjetivo ya que las mismas medidas deben establecerse para toda persona física realice o no actividad empresarial"

Algunas novedades que introduce la Ley de fomento de la financiación empresarial
La Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial (en adelante LFFE), tiene como principal mérito la demostración de que el legislador reconoce que las asimetrías de información que operan en el mercado de crédito español provocan restricciones y encarecimiento de financiación de las pymes, y ello incide en la movilidad del cliente a otras entidades. Este solo dato supone ya un avance.
Conscientes del impacto económico que ello conlleva, dado el papel de las pymes en el crecimiento de la renta general, la creación de empleo y el consumo, en el Título I de la Ley se establecen unas reglas destinadas a favorecer la financiación bancaria. La regulación ha sido recientemente desarrollada por la Circular 6/2016, de 30 de junio, del Banco de Espan~a, a las entidades de cre´dito y a los establecimientos financieros de cre´dito, por la que se determinan el contenido y el formato del documento “Informacio´n Financiera-PYME” y se especifica la metodologi´a de calificacio´n del riesgo previstos en la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiacio´n empresarial (en adelante Circular 6/2016).
Aunque los perversos efectos que genera la información asimétrica no se producen solo respecto de las pymes, la regulación va dirigida a ellas incluyendo a los trabajadores autónomos5 y no a los consumidores en general. El aparente avance de la regulación es injustificadamente restringido desde el punto de vista subjetivo, ya que a mi juicio, las mismas medidas deben establecerse para toda persona física realice o no actividad empresarial. Como se reconoce en la Exposición de Motivos el objetivo de esta regulación contenida en el Título I es “atajar, al menos parcialmente, el problema de asimetría informativa que dificulta y encarece el acceso de las PYME a la financiación”.
Por más que la regulación sea manifiestamente mejorable, lo que parece claro es que el legislador ha hecho un “diagnóstico” de un problema y por fin ha vinculado a su solución un mayor flujo de información financiera. También es consciente de que la “solución” propuesta es “parcial”. Se sabe que la medida es insuficiente. Aquí se legisla mucho pero se solucionan los problemas poco a poco.
Pero ni eso. A mi juicio, el avance es escaso. Veamos por qué.

La entidad financiera tiene obligación de entregar a la PYME y al autónomo su información financiera
En primer lugar, el artículo 1 LFFE establece la obligación de las entidades de crédito de notificar a las pymes, por escrito y con antelación suficiente, su decisión de cancelar o reducir en una cuantía igual o superior al 35% el flujo de financiación que les haya venido concediendo.
Cuando tal notificación se ha llevado a cabo, dentro de los diez días hábiles siguientes “la entidad de crédito proporcionará gratuitamente a la pyme un documento denominado ‘Información Financiera-PYME’ basado en toda la información que hubiere recabado de ella en relación con su flujo de financiación. La información se asentará en los datos históricos a disposición de la entidad de crédito y deberá incluir, al menos, los siguientes elementos…” (art. 2 LFFE). Es decir, se obliga a la entidad financiera a entregar el historial crediticio del deudor de los últimos cinco años, tasándose el contenido de la información que debe constar en tal documento. Además de incluir las cuatro últimas declaraciones de datos remitidos por la entidad a la CIRBE y los datos negativos compartidos a los credit bureau privados que operan en España (Asnef, Equifax) y que todavía obren en poder de los mismos, tal documento incorporará los siguientes datos: 1.º una relación de los créditos históricos y vigentes y de los importes pendientes de amortización; 2.º una relación cronológica de las obligaciones impagadas con sus detalles o, en su defecto, la declaración expresa de que la PYME ha cumplido íntegramente con sus obligaciones; 3.º un estado de la situación actual de impagos; 4.º una relación de los concursos de acreedores, acuerdos de refinanciación o extrajudiciales de pagos, embargos, procedimientos de ejecución y otras incidencias judiciales relacionadas con la PYME en los que sea parte la entidad de crédito y una relación de los contratos de seguros vinculados al flujo de financiación6.

"El deudor se va de la entidad con su historial y calificación crediticia con el objeto de que pueda iniciar la búsqueda de fuentes alternativas de financiación con mayor facilidad, haciendo el uso que mejor corresponda de su información financiera"

Asimismo, la entidad deberá incluir en el informe un extracto de los movimientos realizados durante el último año en los contratos del flujo de financiación de la pyme y la calificación del riesgo de la pyme.
Debe resaltarse que la novedad real es la inclusión de datos positivos en el historial crediticio (no solo se informa de impagos, sino de pasivo pendiente e incluso el cumplido) del deudor y la obligación de compartir una calificación crediticia. Este último aspecto es relevante, porque la calificación crediticia sí es un dato propiedad del banco generado con su propia tecnología para medir el score crediticio que debe realizarse según los parámetros establecidos en la norma 8 de la Circular 6/2016. Otros datos que se incluyen en el informe ya son accesibles para otras entidades financieras como es el caso de la CIRBE y los que constan en los ficheros de morosos. Por lo tanto, la novedad se centra en el historial crediticio que es donde en España operan las asimetrías de información: en los datos positivos y en la LFFE no hay restricciones en cuanto a la cuantía de los préstamos cuya información se comparte, a diferencia de lo que acontece en la CIRBE que solo comparte operaciones cuyo riesgo acumulado sea superior a 9.000 euros.
Este informe es gratuito cuando se corta el flujo de crédito (art. 2.1. LFFE). Pero también las PYME podrán solicitar este informe de forma incondicionada en cualquier momento, si bien en este caso el servicio tendrá un precio máximo fijado por el Banco de España.
La Circular 6/2016 del Banco de España no se limita a especificar el contenido y el formato del documento “Información financiera PYME”, sino que además elabora una metodologi´a estandarizada para la evaluacio´n de la calidad crediticia de las pymes y de los trabajadores auto´nomos con la que obtener una calificación del riesgo.
En resumidas cuentas el deudor se va de la entidad con su historial y calificación crediticia con el objeto de que pueda iniciar la búsqueda de fuentes alternativas de financiación con mayor facilidad, haciendo el uso que mejor corresponda de su información financiera.

¿Hace falta que la ley autorice a la entidad financiera la entrega a los clientes de sus propios datos crediticios? ¿De quién es el historial crediticio?
Visto desde fuera, la reforma solo puede merecer una valoración positiva. Pero profundizando, lo cierto es que podría interpretarse que tiene “trampa” ¿Por qué? En los sistemas de información crediticia, las entidades comparten información con Registros públicos (CIRBE) de manera obligatoria o con los bureau privados de manera voluntaria. En este último caso, como hemos visto, las entidades financieras solo pueden compartir información con el consentimiento del particular en aras de proteger su privacidad. Es el criterio de interpretación del artículo 29 Ley Orgánica de Protección de Datos Personales (en adelante, LOPD) mantenido por la Agencia de Protección de Datos y por nuestro Tribunal Supremo. No sucede lo mismo con los datos negativos que se comparten sin consentimiento del afectado.
Ese consentimiento se justifica porque los datos financieros de una persona física son suyos. Si el consentimiento del titular limita la posibilidad de que los datos se transfieran a bureaus privados y la protección de la privacidad implica que este consentimiento pueda ser incluso revocado, no se entiende por qué una ley tiene que obligar a una entidad financiera a entregarle al cliente datos personales que son del propio cliente y no del banco. De hecho, las personas físicas ya tienen un derecho de acceso a sus propios datos, regulado en el artículo 15 LOPD: “El interesado tendrá derecho a solicitar y obtener gratuitamente información de sus datos de carácter personal sometidos a tratamiento, el origen de dichos datos, así como las comunicaciones realizadas o que se prevén hacer de los mismos”. La novedad que aporta la LFFE realmente afecta a las personas jurídicas.
No es admisible que la protección de la privacidad y el consentimiento del cliente constituyan un obstáculo para un eficiente sistema de información crediticia y luego sea la ley la que tenga que autorizar al banco para que le dé al cliente datos que son suyos. Si los datos son del cliente, parece lógica la necesidad de consentimiento para que se compartan, pero entonces no está justificado el que la ley obligue al banco para que le de al cliente sus propios datos. En este sentido, la LFFE es redundante cuando se refiere a personas físicas porque ese derecho de acceso ya lo tienen por la LOPD. Sí es una novedad la obligación de la entidad de proporcionarle una calificación crediticia.
Esta regulación podría hacer pensar que solo cuando la ley lo autoriza, la entidad debe proporcionarle al cliente los datos y como solo lo hace para pymes y autónomos, no debe hacerlo para el consumidor. De hecho, esta es la respuesta que he recibido de una importante entidad financiera cuando les he pedido mi historial crediticio. El artículo 15 LOPD concede a las personas físicas un derecho de acceso a sus datos personales que no puede verse vulnerado por una interpretación a sensu contrario de la LFFE. Debe quedar claro, por tanto, que los consumidores pueden pedir a la entidad su historial crediticio positivo aunque no se refiera a ellos la LFFE.
Ya puestos, hubiera sido deseable que esta especial regulación sobre el derecho de acceso al historial crediticio abarcara también a los consumidores, ámbito en el que también existen problemas de información asimétrica y donde se ha centrado la concesión irresponsable de crédito que nos ha llevado a esta crisis financiera.

"Esta regulación podría hacer pensar que sólo cuando la ley lo autoriza, la entidad debe proporcionarle al cliente los datos y como sólo lo hace para pymes y autónomos, no debe hacerlo para el consumidor. El artículo 15 LOPD concede a las personas físicas un derecho de acceso a sus datos personales que no puede vulnerarse por una interpretación a contrario sensu de la LFFE"

Pero lo que está claro es que si de verdad se quiere avanzar en el ámbito del préstamo responsable y en la mejora del funcionamiento del mercado de crédito, la ley debería obligar a las entidades financieras a compartir los datos positivos de sus clientes a los bureaus privados, al igual que ya lo hace para la CIRBE. Basta una regulación específica de los bureaus privados y la creación de una autoridad pública reguladora que garantice la privacidad de los ciudadanos, como ya sucede en otros países. 

Hoy las entidades no comparten datos positivos con los bureaus privados (empresas con la tecnología adecuada para procesarlos) poniendo como excusa la protección de nuestra privacidad y ninguna norma les obliga a compartirlos (a diferencia de lo que sucede en otros países). De esta forma se aseguran que los competidores no se puedan percatar de quiénes son los buenos clientes y hacerles mejores ofertas de crédito. Este riesgo de aumento de competencia no lo tienen con los datos negativos que los prestamistas comparten libremente a los “ficheros morosos”. Aquí no hay riesgo porque ninguna entidad querrá deudores con datos negativos de solvencia. El problema es de competencia, no de privacidad.
La información financiera positiva debe fluir con adecuados mecanismos de control si queremos prevenir futuras crisis financieras. De lo contrario, los bancos cuando quieran evaluar nuestra solvencia no tendrán más remedio que pedirnos los movimientos de nuestra cuenta corriente (cosa que ya hacen) y esa sí que es una información sensible pues verán cuáles son nuestros hábitos de consumo7 y así el banco podrá ofrecernos otros productos. En fin, nada sucede por casualidad. Todo tiene un por qué y desde luego nada tiene que ver con la privacidad.

1 STIGLITZ, J. y WEISS, A. (1981), “Credit rationing in markets with imperfect information”, American Economic Review, vol. 71, nu´m. 3, junio, p. 393-410.
2 Declaraciones de Tom Quinn (vicepresidente de Fair Issacc) en artículo publicado por Paul Davis en el periódico Financial Times (UK) el 24 de agosto de 2005.
3 FINCONET (2014), “Report on responsible lending Review of supervisory tools for suitable consumer lending practices” p. 70, http://www.finconet.org/FinCoNet-Responsible-Lending-2014.pdf,
4 Este aspecto es destacado en el Libro Verde sobre los servicios financieros al por menor titulado Mejores productos, ma´s posibilidades de elección y mayores oportunidades para consumidores y empresas, COM (2015) 630 final, 10 de diciembre de 2015, p. 2 y 26.
5 El art. 3 d) LFFE delimita el ámbito subjetivo: “Pyme, microempresa, pequeña o mediana empresa de acuerdo con Recomendación 2003/361/CE de la Comisión, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas, incluyendo a las personas físicas que ejercen actividades económicas, de acuerdo con el artículo 1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del trabajo autónomo”.
6 Vid. desarrollo del precepto en Circular 6/2016 del Banco de España.
7 CUENA CASAS, M., “Sobre los datos que piden los bancos para conceder un préstamo… El ‘coste’ de las restricciones legales a los ficheros positivos de solvencia”, http://hayderecho.com/2016/05/05/sobre-los-datos-que-piden-los-bancos-para-conceder-un-prestamo-el-coste-de-las-restricciones-legales-a-los-ficheros-positivos-de-solvencia/.

Palabras clave: Deudor, Banca, Protección de datos.
Keywords: Debtor, Banking, Data protection.

Resumen

La Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial tiene como principal mérito la demostración de que el legislador es consciente de las asimetrías de información que operan en el mercado de crédito español. Sin embargo la autora manifiesta que el avance es meramente nominal, solo aparente y en realidad obstaculiza legalmente todavía más el flujo de información positiva.
Tras el procedimiento establecido por la nueva normativa, el deudor se va de la entidad con su historial y calificación crediticia con el objeto de que pueda iniciar la búsqueda de fuentes alternativas de financiación con mayor facilidad, haciendo el uso que mejor corresponda de su información financiera. 
Sin embargo, a juicio de la autora nos encontramos ante otra regulación parcial que se limita a dar al cliente datos que son suyos y que no afecta a los consumidores. La ley debería obligar a las entidades financieras a compartir los datos positivos de sus clientes a los bureaus privados, que deben ser objeto de una regulación específica y controlados por una autoridad pública que garantice la privacidad de los ciudadanos.

Abstract

Law 5/2015, of 27 April on the promotion of Corporate Finance has as its main merit a demonstration that the legislator is aware of the information asymmetries operating in the Spanish credit market. However, the author argues that progress is only at face value and in fact, as a matter of law further hinders the flow of positive information.
Following the procedure established by the new rules the debtor leaves the entity with their history and credit ranking in order that they may begin seeking alternative funding sources more easily, making that best matches with the information available. However, according to the author we face another partial regulation which merely gives the customer information that are their own and does not affect consumers. The law should require financial institutions to share positive customer data to private bureaus, which should be subject to specific regulation and controlled by a public authority to ensure the privacy of citizens.

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