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Por: FERNANDO RODRÍGUEZ PRIETO
Notario de Coslada (Madrid)


COVID-19

La paralización del funcionamiento de los tribunales, que ha ido mucho más allá de lo que la pandemia habría exigido, además de poner de manifiesto su falta de adaptación a las necesidades sociales actuales, ha agravado aún más la situación de colapso de nuestro servicio de Justicia tradicional. A este grave inconveniente se añaden otros, como la creciente imprevisibilidad de las resoluciones judiciales y otros factores, que no procede analizar aquí, y que atentan contra el valor básico de la seguridad jurídica.

En esta situación cabe plantearse si el Notariado puede prestar servicios importantes en la resolución de conflictos jurídicos que sirvan, al menos, para paliar las deficiencias de la Justicia tradicional. O que incluso puedan aportar soluciones más idóneas a determinadas crisis. Al respecto, además de la creciente y deseable involucración de algunos notarios, como profesionales jurídicos, y de instituciones de origen notarial, en la prestación de servicios de arbitraje y mediación, existe desde la última reforma de la Jurisdicción Voluntaria una institución hasta ahora casi virgen y desconocida, la conciliación notarial, que, como conciliación, se trata de un método de resolución de conflictos, en la que el notario actúa como tal, y en posible concurrencia con otros operadores jurídicos.
La pregunta que procede es si esa conciliación notarial puede de verdad ser un instrumento útil ante determinadas situaciones de conflicto y si, como tal, pudiera llegar a ser apreciada socialmente y demandada por los operadores jurídicos. Mi opinión, que anticipo, es que si por una parte claramente existe esa posibilidad, por otra, alcanzar ese objetivo si se desea no va a ser sencillo. Y exigiría necesariamente el recorrer un determinado camino que alejara la institución, en su versión notarial, de modelos caducos y la dotara de unos perfiles nuevos e idóneos.
De lo que se trataría con ello, más que de resucitar un medio mirando al pasado, es de construir un nuevo instrumento. Y, algo aún más difícil, de reconstruirlo de forma que se prescinda en su nueva configuración de aquellos factores que precipitaron antes su muerte. Y no solo eso. Además sería preciso poder convencer a la sociedad de que la criatura resucitada, en su forma de “conciliación notarial”, lo ha hecho de verdad desprendida de aquellas taras que en su momento fueron el lastre que la condenaron. Y de que, por ello, es capaz de prestar un servicio verdaderamente útil para su finalidad principal de resolver conflictos jurídicos. Para entender esto es preciso echar un vistazo a la historia de esta institución en España.

Un modelo caduco del que es preciso diferenciarse
La conciliación ante una figura “de autoridad”, de fuerte raigambre en nuestro Derecho histórico, amparada incluso por la Constitución de Cádiz, estaba establecida como requisito de procedibilidad, es decir, como obligatoria como paso previo necesario al acceso a los tribunales, en la vieja LEC de 1881. Se partía para ello de dos ideas. Una, que debemos seguir compartiendo, era que las soluciones acordadas debían ser preferibles a las impuestas por los tribunales y, por tanto, al pleito que, con todos sus inconvenientes, debía ser considerado como una última ratio. Y otra, que resultó fallida, era que la intervención como conciliador de una figura “de autoridad” podía ser un buen medio para favorecer esas avenencias.
El caso es que la falta de formación específica, y de dedicación del tiempo e interés necesario por parte de las autoridades judiciales a las que la conciliación se había encomendado, hicieron que ésta deviniera en una pura formalidad huera y carente de verdadero contenido, y que con ella apenas se consiguieran resultados en forma de acuerdos. Como consecuencia de ello la conciliación obligatoria, absolutamente desprestigiada, fue suprimida en el ámbito civil por la reforma de la Ley 34/1984. Esa visión de tratarse de un formalismo inútil permanece en la conciencia colectiva entre los operadores jurídicos. Y representa tal vez el mayor obstáculo para el impulso que se quiera dar a la figura.

“El modelo históricamente fracasado de mediación procesalista no puede ya servir para la vía notarial”

Sorprendentemente en la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria la regulación de la conciliación judicial, encomendada a letrados de la Administración de Justicia y jueces de paz, no se aparta del modelo procesalista y formalista fallido. Cabe que los interesados no comparezcan y sean representados por un procurador. El solicitante, en el acto, expone su reclamación y los fundamentos de la misma. A continuación contesta el requerido. Ambos pueden exhibir documentos en los que funden sus pretensiones. Entonces, si no hubiera avenencia (¿espontánea y por arte de magia?) el secretario judicial (LAJ) o el juez de paz “procurará avenirles (¿cómo?), permitiéndoles replicar y contrarreplicar si quisieren y ello pudiere facilitar el acuerdo”. No nos parece que ese modelo, ya fracasado, pueda producir hoy unos resultados diferentes.
Al respecto creo que tampoco puede sostenerse, si nos situamos con los pies en la realidad, que esta forma de actuar pueda producir resultados mucho mejores solo por hacerse ante un notario. Esa capacidad de generar avenencias podría tenerla un juez experimentado que pudiera indicar la probable resolución del asunto ante los tribunales si la conciliación fracasa, según el modelo seguido en varios países de influencia germánica. Y aun así esas soluciones toparían con importantes limitaciones. Pero creo que tiene razón Banacloche cuando señala que, a pesar de las cualidades jurídicas y profesionales de notarios y registradores y, añado yo, de su prestigio social, éstos no podrían tener la capacidad de convicción de un juez que pudiera también resolver los asuntos en vía contenciosa.
En definitiva, la conciliación notarial, para tener su oportunidad, debe construirse en base a un modelo claramente diferente. Y, si fuera posible, que ese nuevo producto fuera ofrecido de forma uniforme por el mayor número posible de notarios, para que con ello pudiera generarse una imagen o marca de calidad amparada por una reputación suficiente, inasequible a la labor de notarios aislados.

Un modelo diferente
La escasez de la regulación legal de esta nueva conciliación notarial a algunos ha podido generar un cierto horror vacui, y llevarles a desear un amplio desarrollo reglamentario para aliviarlo o, peor aún, a propugnar la aplicación analógica de la anquilosante regulación de la conciliación judicial. Pero yo creo que esa escasez es precisamente una ventaja que puede permitir la diferenciación en la elaboración de ese modelo alternativo que propugno. El desarrollo reglamentario, si en algún momento se produce, debería por eso ser suficientemente flexible y no constituir obstáculo alguno para esa pendiente construcción de un instrumento de verdadera utilidad social y que, para ello, se apartara de lo ya conocido.
Solo puedo esbozar aquí cuáles podrían ser algunos de los rasgos de esa diferente, nueva y potencialmente exitosa conciliación notarial con algunas breves reflexiones.

¿Debería el notario conciliador ofrecer una propuesta de solución a la controversia expuesta ante él?
Para algunos autores, al ser el neutral en la conciliación una “figura de autoridad”, al contrario de lo que ocurre con la mediación, la consecuencia sería que, como experto en la materia, el conciliador pudiera y debiera hacer sugerencias o, incluso, a falta de un acuerdo más espontáneo entre las partes enfrentadas, ofrecer su propia propuesta de solución. En este sentido se pronuncia Banacloche o, para la conciliación registral, Martín Marco. Muchos notarios pueden simpatizar también con esta idea, al considerar que ello sería una manifestación más de las labores asesoras consustanciales a su función. E incluso, llevando esta idea a sus últimas consecuencias, podría llegar a proponerse la constancia de la propuesta del conciliador en el acta, aun sin haberse alcanzado avenencia, a los efectos oportunos.
Esa propuesta encuentra, no obstante, no pocos inconvenientes. Si las partes entienden como uno de los objetivos principales el tratar de convencer al notario conciliador de la justicia de su planteamiento, el debate se va a atrincherar casi inevitablemente en lo posicional. El enfoque, más fructífero, en los intereses y necesidades subyacentes de los implicados, se va a perder, y con ello la posibilidad de que surjan de ellos soluciones imaginativas en las que ambas partes puedan sentirse ganadoras. Diversos estudiosos de las disciplinas de la negociación y de la mediación han destacado los inconvenientes de los enfoques evaluativos del neutral, frente a los facilitativos y transformativos, que tratan fundamentalmente de mejorar y transformar el diálogo y comunicación de los implicados para que ellos encuentren su propio camino de soluciones. Aunque no me pueda ahora extender sobre ello.

“No basta con la intervención del notario para conseguir resultados diferentes. Es preciso para ello un especial esfuerzo, también de formación, por parte de los notarios conciliadores”

En cualquier caso las posiciones contradictorias de las partes se van a fundar, con mucha frecuencia, en narrativas enfrentadas. Y el notario conciliador no va a poder disponer, como un juez, de elementos probatorios sólidos que permitan fundar su propuesta. Por eso me parece que debe desestimarse en todo caso la idea de que dichas propuestas de solución del notario consten en el acta, cuando ello puede luego, en un proceso judicial, utilizarse de forma torticera por una parte favorecida por las mismas.
Es un hecho que la Ley no exige en ningún lugar, y para ninguna de las modalidades de conciliación, que el conciliador ofrezca propuestas o, a falta de avenencia espontánea entre las partes, que formule una propuesta final de solución. Aunque en determinados casos ésta pueda ser útil para facilitar una avenencia final.
Mi propuesta, en este punto, es un tanto ecléctica. El notario conciliador puede advertir a las partes, desde el principio, que solo hará propuestas en el caso de que cuente para ello de información suficiente y lo pueda considerar útil, y que lo preferible es que ellas, que son quienes mejor conocen el problema, y sus intereses y necesidades, construyan su propia solución. Los notarios que hayan podido recibir una pequeña formación en técnicas facilitativas de comunicación y negociación pueden ayudar de forma decisiva a aquella construcción. Y solo en una segunda fase, agotadas las posibilidades de la facilitación, el notario podría empezar a asesorar y hacer propuestas.
El inconveniente de esta conciliación en dos fases, además de la necesidad de una cierta formación previa del conciliador, es que la primera va a resultar para muchos notarios más trabajosa, acostumbrados como están a ofrecer soluciones incluso a veces sin haber acabado siquiera de escuchar. La tentación de pasar demasiado pronto a la segunda fase, la evaluativa y propositiva, va a estar presente en muchos casos, y debe ser superada. Y no me cabe duda de que, si se logra, va a poder construirse de verdad ese modelo alternativo de conciliación exitosa.

¿Debe ofrecerse, en su caso con el apoyo de un desarrollo reglamentario, un esbozo de proceso basado en exposiciones, réplicas y contrarréplicas de las partes?
Es obvio que mi respuesta tiene que ser negativa. Ese modelo es, precisamente, el que ha fracasado y, aunque siga vigente en la esfera judicial, no puede por ello inspirar la actuación del notario conciliador. El notario, al conciliar, ha de utilizar herramientas diferentes y mucho más potentes que permitan a las partes superar el esfuerzo infructuoso de la dialéctica negociación posicional o de trincheras. Con una intervención mucho más activa en el favorecimiento y transformación del diálogo, con herramientas también utilizadas por los buenos mediadores, adaptadas a su propia función. Entre estas potentes herramientas puedo destacar aquí la utilización de los llamados “caucus” o reuniones confidenciales separadas con las diversas partes enfrentadas, que, bien utilizadas, pueden ser muy útiles para favorecer el flujo de información y ampliar la perspectiva de las partes.

“No basta con diseñar un buen producto, y dotarlo de cierta uniformidad. Será preciso también el darlo a conocer a la sociedad”

Para todo ello, el notario ha de tener amplia libertad para organizar las sesiones de conciliación y su contenido, y poder adaptarse a las circunstancias de cada caso. En consonancia con ese modelo no formalista ni procesalista que propugnamos, el notario ha de poder decidir, también, en función de las circunstancias, si va a ser necesaria la asistencia personal de los interesados, sin perjuicio de que puedan también ser asistidos por sus letrados. En muchos casos solo a través de esa personación van a poder obtenerse frutos.

¿Debería este tipo de conciliación notarial, lege ferenda, ser favorecida por algún tipo de obligatoriedad preprocesal?
Así lo ha defendido Martín Marco para la conciliación registral, como atajo para cambiar inercias en una sociedad excesivamente judicializada. No creo que ello sea una vía aconsejable, en todo caso, para la conciliación notarial. Está demasiado presente el recuerdo de la ineficacia de la conciliación obligatoria en el ámbito civil. Y en este caso nos encontraríamos, además, ante una vía de pago. Con todo ello, cualquier propuesta en esa línea no puede despertar demasiadas simpatías.
Nuestra propuesta debe estar basada, más que en medidas coercitivas o de obligatoriedad (aún atenuada), en la convicción de que pueda resultar útil para la resolución de múltiples problemas jurídicos. Y que por ello se demande.

Conclusión
En definitiva, creo que es preciso defender un modelo de conciliación, para la vía notarial, radicalmente diferente al tradicional ya fracasado. Ello exigiría un esfuerzo, primero de formación y luego de dedicación, por parte de los notarios que concilien, cuya labor, entiendo, debería ser probablemente retribuida por unos honorarios que complementen a los arancelarios derivados de la propia documentación del proceso.
Y no bastaría con ser capaz de ofrecer esos servicios de verdadera utilidad. También debería darse a conocer este medio con una adecuada campaña de prensa que permitiera conocerlo a la sociedad y a los operadores jurídicos. Y que se superarse así, en la conciliación notarial, el estigma de su inutilidad que aún pesa sobre su historia.

Palabras clave: Conciliación notarial, Métodos extrajudiciales de resolución de conflictos, Negociación, Facilitación.

Keywords: Notarial settlement, Extrajudicial dispute resolution methods, Negotiation, Facilitation.

Resumen

La nueva vía de la conciliación notarial para la resolución de conflictos jurídicos supone una oportunidad de construir un modelo de alta utilidad social. Pero ello exige construir un modelo alternativo y diferente de la conciliación clásica, históricamente fracasada. En el artículo se exponen algunos de los principios que deberían inspirar su diseño, el esfuerzo que ha de suponer para los notarios conciliadores y la necesidad, una vez puesto en marcha, de dar a conocer este nuevo medio a la sociedad.

Abstract

The new means of notarial settlement for the resolution of legal disputes is an opportunity to create a model which would be socially very useful. However, this requires the construction of an alternative model that is different from the classic, historically unsuccessful settlement. The article sets out some of the principles that should inspire its design, the effort it will involve for notaries involved in settlements, and the need to raise public awareness of this new means once it has been implemented.

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