En el artículo de don Joaquín Delgado Ramos (en adelante, d.JDR) publicado en el número correspondiente al mes de mayo del año 2020 de la Revista REGISPRO: “¿Es necesario otorgar escritura pública (presencial o por video conferencia) y devengar el impuesto AJD para obtener la inscripción registral para edificaciones y otros hechos o actos unilaterales?”, d.JDR viene a sostener la tesis de que no es necesario o, al menos es dudosa, la necesidad de otorgar escritura pública para la inscripción registral de edificaciones y otros hechos o actos unilaterales, o más bien la posibilidad de que la constancia documental de dichos actos en forma privada pueda ser apta para la inscripción registral. Hace además una crítica a la existencia del impuesto de Actos Jurídicos Documentados (en adelante, AJD).

Recomendamos vivamente la lectura de dicho artículo que, como todos los de d.JDR, son una exhibición de erudición y de gran aparato de doctrina, aunque las conclusiones a que llega sean, a nuestro juicio, erróneas.
Entendemos que este esfuerzo que empeñamos en intentar refutar las tesis de d.JDR es el mejor homenaje que, desde una perspectiva académica, se puede hacer al autor, a quien conocemos, hemos tratado, y con quien nos ha unido relación profesional muy cordial y productiva.
Como decíamos, a través de un análisis de diversos preceptos legales, reglamentarios y de doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado (en adelante, DGRN y en la actualidad Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública) d.JDR sostiene que la constancia en escritura pública de las declaraciones de obra nueva es solo una opción -no muy deseable por su onerosidad fiscal y su peligro en tiempos de pandemia- para obtener la inscripción en el Registro de la Propiedad de la declaración de obra nueva y otros actos unilaterales.
A nuestro modo de ver, la disciplina dialéctica nos obliga a exponer con la mayor claridad posible los argumentos de d.JDR para después, con mayor o menor fortuna, proceder a su refutación, siguiendo por tanto, en cierta medida, el orden discursivo de la obra que se pretende contestar, lo cual, indudablemente, resta originalidad a nuestra disertación resaltando merecidamente la de d.JDR.

“El contacto del notario con la población a la que sirve como funcionario y profesional del Derecho, la confianza que en él vienen depositando y depositan los españoles desde generaciones, han llegado a convertir al Notariado en la institución “creadora” de Derecho por excelencia”

Comienza d.JDR haciéndose eco de una serie de propuestas del Consejo General del Notariado Español solicitando al Ministerio de Justicia la posibilidad de autorizar determinadas escrituras por vídeo-conferencia y de la opinión sobre el particular de determinados notarios en el Portal Jurídico “Hay Derecho”.
Entiende d.JDR que la cuestión de si la escritura pública se puede otorgar o no por video-conferencia desenfoca el tema principal -que según él se plantean ciudadanos y empresas (nosotros no conocemos a ninguna, pero a falta de un estudio estadístico dejaremos esta afirmación, como suele decirse, a beneficio de inventario)- que es el de si verdaderamente es necesario otorgar escritura pública, y por lo tanto tener que pagar AJD, “a los efectos de alcanzar la deseada y muy conveniente inscripción registral que es el objetivo último esencial que se pretende”, según él.
Entiende d.JDR que el hecho de “comparecer ante un determinado funcionario, otorgar una escritura pública, devengar y pagar unos aranceles (…) y el impuesto de AJD” se debe a una tendencia inercial (tendencia que parece contradecir el intenso estado de duda que según d.JDR tanto acongoja a particulares y empresas) y que hay que analizar si esta tendencia “inercial” es o no correcta a la luz de las normas legales y reglamentariamente vigentes, así como de la doctrina cualificada de la DGRN.
Llega a la conclusión d.JDR de que, a la vista de una serie de preceptos legales y reglamentarios y de ciertas Resoluciones de la DGRN que él cita, esta tendencia inercial no parece ser correcta y que para la inscripción registral de obras nuevas (fundamentalmente) y otros actos unilaterales, el otorgamiento de escritura pública es una opción -poco deseable por ineficiente en el tiempo, insalubre y, sobre todo, cara-.
En primer lugar, queremos dejar patente que esa “inercia a comparecer ante un funcionario”, dicha así es demasiado simplista. Nos consta que no está en el ánimo de d.JDR menospreciar la función notarial, pues él mismo es y ha ejercido como notario, y valora nuestro oficio. Esto no obstante, quien leyera su artículo podría llevarse a equívoco sobre lo que supone, en este contexto, “comparecer ante un determinado funcionario”.
Los particulares confían en el notario más que en cualquier otro jurista con el que puedan entrar en contacto -sobre todo los más humildes (no en vano se nos ha llamado a los notarios los abogados de quien no puede pagarse un abogado)-, le exponen cuál es la situación física y jurídica de su finca y -en sede de obras nuevas- de las construcciones o plantaciones existentes en ellas, esperando del notario que estudie el caso y les ilustre sobre su situación jurídica, sobre la compatibilidad e incompatibilidad o posibilidades de compatibilización de sus edificaciones con la normativa legal y urbanística vigente, indicándoles qué requisitos, en cada caso, tienen que cumplir para que se produzca esta adecuación.

“El contacto y la confianza que los particulares depositan en el notario le obligan a ser 'creativo' para acomodar las necesidades de los ciudadanos a la legislación vigente”

El notario, además, verificará, cuando ello proceda, la correcta intervención -desde la perspectiva del Derecho- de los técnicos que hayan de intervenir en el caso, y finalmente, y solo cuando se cumplan todos los requisitos normativamente impuestos, redactará el correspondiente documento público avalado por su control de la legalidad, entre otros, el cual estará listo para su inscripción en el Registro de la Propiedad, a salvo los defectos que en su labor calificadora aprecie el registrador.
Por tanto, vemos como el contacto del notario con la población a la que sirve como funcionario y profesional del Derecho, la confianza que en él vienen depositando y depositan los españoles desde generaciones, han llegado a convertir al Notariado en la institución “creadora” de Derecho por excelencia, lo cual afirmamos con toda modestia, pero también con absoluta firmeza frente a quienes pretendan disputarle este mérito porque es una cuestión de pura justicia.
Han sido los notarios los que, por solo citar ejemplos relacionados con el tema, desde sus despachos han venido armando toda la doctrina que después el legislador ha plasmado en materia de declaraciones de obra nueva y propiedad horizontal. La elaboración de los estatutos de la Propiedad Horizontal; la creación doctrinal de las distinciones entre elementos privativos y comunes y las distintas clases de cada uno de ellos y figuras intermedias; la distinción entre los elementos comunes de diversas clases; la configuración jurídica de los garajes; la aplicación de todas esas doctrinas a las urbanizaciones privadas y complejos inmobiliarios a través, principalmente, de la creación de la “propiedad horizontal tumbada” (también llamada de los notarios de Valencia, debiéndose destacar la labor impagable de don Joaquín Sapena) o la traslación a nuestro Derecho de figuras jurídicas no tradicionales en España como la multipropiedad o aprovechamiento por turnos.
Todas estas cuestiones iniciadas y desarrolladas en las notarías han sido después positivizadas por el legislador y así seguirá siendo mientras los notarios continuemos ejerciendo nuestro oficio, simplemente porque por naturaleza es así. El contacto y la confianza que los particulares depositan en el notario le obligan a ser “creativo” para acomodar las necesidades de los ciudadanos a la legislación vigente.
¿Qué llegaría al Registro de la Propiedad sin esta intervención notarial? ¿Quién asumiría este papel? ¿A qué precio? La comparación del arancel notarial -que por supuesto no premia económicamente esta labor-, con los honorarios que las leyes del mercado determinan para otros profesionales del Derecho da risa.
Espero que quienes hayan leído el artículo de dJDR entiendan, después de estas consideraciones, la frase “comparecer ante un determinado funcionario” y “tener que devengar y pagar unos aranceles” en su correcta dimensión, lo cual de seguro es también compartido por el mismo dJDR.

“Obra nueva es un acto jurídico que modifica un derecho real y es necesaria su constancia en escritura pública para inscribir la obra nueva en el Registro de la Propiedad”

Por otro lado, queremos dejar presente muy especialmente que el carácter de controlador de la legalidad del notario en esta materia es a todas luces evidente de conformidad con uno de los artículos citados por d.JDR: el artículo 28 del Texto Refundido de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU) cuyo apartado primero dice que: “Para autorizar escrituras de declaración de obra nueva en construcción, los notarios exigirán, para su testimonio, la aportación del acto de conformidad, aprobación o autorización administrativa que requiera la obra según la legislación de ordenación territorial y urbanística, así como certificación expedida por técnico competente y acreditativa del ajuste de la descripción de la obra al proyecto que haya sido objeto de dicho acto administrativo. Tratándose de escrituras de declaración de obra nueva terminada, exigirán, además de la certificación expedida por técnico competente acreditativa de la finalización de ésta conforme a la descripción del proyecto, los documentos que acrediten los siguientes extremos: a) el cumplimiento de todos los requisitos impuestos por la legislación reguladora de la edificación para la entrega de ésta a sus usuarios y b) el otorgamiento de las autorizaciones administrativas necesarias para garantizar que la edificación reúne las condiciones necesarias para su destino al uso previsto en la ordenación urbanística aplicable y los requisitos de eficiencia energética tal y como se demandan por la normativa vigente, salvo que la legislación urbanística sujetase tales actuaciones a un régimen de comunicación previa o declaración responsable, en cuyo caso aquellas autorizaciones se sustituirán por los documentos que acrediten que la comunicación ha sido realizada y que ha transcurrido el plazo establecido para que pueda iniciarse la correspondiente actividad, sin que del Registro de la Propiedad resulte la existencia de resolución obstativa alguna”, y continúa diciendo en apartado segundo que: “Para practicar las correspondientes inscripciones de las escrituras de declaración de obra nueva, los Registradores de la Propiedad exigirán el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado anterior”.
Una interpretación gramatical y sistemática de este precepto deja claro que “el objeto documental” previsto para el control de la legalidad en la calificación registral en este caso es solamente la escritura pública.
Es tan clara la redacción de estos preceptos que, de seguir la tesis de d.JDR, habría que sostener que el registrador de la propiedad solo tiene que verificar los requisitos del artículo 28.1 cuando la obra nueva consta en escritura pública, y no en los casos en los que constare en documento privado, lo cual, a nuestro juicio, es a todas luces absurdo, porque el evidente propósito del legislador es que los requisitos del artículo 28.1 sean objeto de control tanto por el notario como por el registrador.
Además, desde el punto de vista de una interpretación estrictamente gramatical, poner en duda que conforme al artículo 28.2 el objeto directo de la oración “practicar las correspondientes inscripciones…” es “las escrituras de declaración de obra nueva” no tiene ninguna justificación inteligible.
Por otra parte, omite d.JDR la norma reguladora del AJD (TRLITPyAJD), cuyo pago es el principal inconveniente que ve d.JDR en otorgar las obras nuevas en escritura pública.

“La declaración de obra nueva es el culmen o consumación del ejercicio de una de las facultades más importantes del titular del derecho de la propiedad: el ius aedificandi”

Dice el artículo 28 TRLITPyAJD que “Están sujetas las escrituras, actas y testimonios notariales, en los términos que establece el artículo 31”, diciendo el artículo 31.2 in initio que: “Las primeras copias de escrituras y actas notariales, cuando tengan por objeto cantidad o cosa valuable, contengan actos o contratos inscribibles en los Registros de la Propiedad, Mercantil, de la Propiedad Industrial y de Bienes Muebles no sujetos al Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones o a los conceptos comprendidos en los números 1 y 2 del artículo 1 de esta Ley, tributarán, además, al tipo de gravamen que, conforme a lo previsto en la Ley 21/2001, de 27 de diciembre”.
Estos preceptos están desarrollados por el RITP y AJD, en concreto el artículo 70.1 de dicha norma, que dice que: “La base imponible en las escrituras de declaración de obra nueva estará constituida por el valor real de coste de la obra nueva que se declare”.
¿Qué dos posibles conclusiones nos brinda este tenor normativo? (1) Que, o bien la obra nueva es un acto jurídico, conforme al artículo 31.2 TRLITPyAJD, en concordancia con el artículo 70.1 de su Reglamento, y, por lo tanto, conforme al artículo 2 y 3 LH, debe constar en escritura pública para su inscripción en el Registro de la Propiedad, (2) o bien la extravagante conclusión de que el Reglamento de ITPyAJD no desarrolla sino que contradice a su ley correspondiente, y que por lo tanto, la obra nueva no es un acto jurídico y que, consecuentemente, no podría devengarse AJD sobre las escrituras públicas de obra nueva.
Las consideraciones anteriores parecen hacer decaer por sí solas las conclusiones de d.JDR pues, o bien obra nueva es un acto jurídico que modifica un derecho real y es necesaria su constancia en escritura pública para inscribir la obra nueva en el Registro de la Propiedad -posición que nosotros defendemos-; o bien, la obra nueva no es un acto jurídico y por tanto no podría gravarse con AJD, por lo que el principal motivo de rechazo de la escritura pública de obra nueva por parte de d.JDR quedaría enervado.
De todas formas, esta última opinión no parece admisible en absoluto, al menos por el momento, pues el carácter desarrollador de los Reglamentos goza del favor iuris, de manera que únicamente por decisión judicial firme podría expulsarse ese precepto del ordenamiento jurídico, competencia que, por supuesto, no corresponde a notarios ni a registradores, lo cual debería recordar, por cierto, d.JDR cuando en su artículo trata del artículo 50 del Reglamento Hipotecario como precepto contradictor de sus tesis.
Expuesto todo lo anterior, consideramos, sin embargo, que la cuestión que tratamos debe justificarse, no aludiendo a normas fiscales ni urbanísticas, sino fundamentalmente a normas sustantivas e hipotecarias.

“No parece acertada la afirmación de que el artículo 3 LH no es aplicable a la declaración de obra nueva porque no se refiera a ella el artículo 2 LH, al que el mencionado artículo 3 LH se remite”

El artículo 1280.1 CC, conforme al cual: “Deberán constar en documento público (…) 1º. Los actos y contratos que tengan por objeto la creación, transmisión, modificación o extinción de derechos reales sobre bienes inmuebles” lo interpreta d.JDR como no aplicable a esta cuestión porque la declaración de obra nueva no es un contrato, como tampoco las divisiones, agrupaciones, etc.
Efectivamente el artículo 1280.1 CC no es de gran importancia para la cuestión que aquí se plantea, pues ha sido constante, desde antiguo, la doctrina del Tribunal Supremo de que el requisito del artículo 1280.1 CC es de carácter ad probationem o ad utilitatem, pero no ad solemnitatem, como sí lo serian, indubitadamente, los apartados 3º, 5º y parte del 4º del mismo precepto legal.
Ahí radica la razón de la inaplicación tangencial de este precepto, pero, a nuestro juicio, d.JDR, yerra en lo fundamental: la declaración de obra nueva no es un “contrato” pero si es un “acto jurídico” que plasma la modificación de un derecho real.
Don Federico de Castro, en su obra El Negocio Jurídico, trata claramente de la necesidad de diferenciar el hecho, el acto y el negocio jurídico.
Simplificando hasta extremos casi obscenos tan magna y sutil obra, diríamos que los hechos jurídicos son aquellos eventos ajenos a la voluntad del hombre que producen consecuencias jurídicas (pensemos en la caída de aguas pluviales o supuestos de accesión, como el aluvión o la formación de isla); los actos jurídicos serían aquellos eventos producidos por la voluntad humana cuyos efectos jurídicos el hombre no puede regular sino que se desencadenan ex lege (como, por ejemplo, la ocupación de un animal fiero); y los negocios jurídicos serían aquellos eventos que, además de producirse por la voluntad del hombre, establecen las reglas que han de regir sus efectos jurídicos (dentro del límite de la legislación imperativa) y cuyos ejemplos más significativos serían el contrato y el testamento, entre otros.
A nuestro modo de ver, la declaración de obra nueva es el culmen o consumación del ejercicio de una de las facultades más importantes del titular del derecho de propiedad (fundamentalmente, aunque también de otros) sobre bienes inmuebles: el ius aedificandi.
Los edificios o plantaciones son un tipo de accesión artificial que depende de la voluntad del hombre. La edificación o plantación es consecuencia del querer humano. Las casas, los almacenes o los trigales, no surgen como las setas ni se forman accidentalmente por arrastres superiores, como en el caso de la isla del artículo 373 CC. Si se produjera un hecho jurídico de esta clase, es decir, un hecho natural, que tuviera o no consecuencias jurídicas y se quisiere hacer constar ante notario, por supuesto que estaríamos ante el reflejo de un hecho que debería constar en acta conforme al artículo 17 Ley Orgánica del Notariado (en adelante, LON).
En el caso de las edificaciones y plantaciones, como hemos dicho, se trata de elementos que producimos por nuestra voluntad y que suponen el ejercicio de una de las más importantes facultades del derecho de propiedad sobre bienes inmuebles (o el real que corresponda) y que tiene una gran trascendencia jurídica, tanto en el ámbito del derecho privado, como en el urbanístico, medioambiental, etc.
Ese acto jurídico, que por su solo ejercicio tiene consecuencias jurídicas, encuentra su culmen en la constatación en documento público de que se ha ejercitado conforme a la legislación vigente, para que así pueda desplegar todos los efectos jurídicos que le son propios, entre otros, la inscripción registral.
En estos casos, el otorgamiento del instrumento público ante el notario implica, en sí mismo, una declaración de voluntad, sea del que haya ejercitado el ius aedifcandi o de cualquiera de sus causahabientes, a estos efectos, conforme a lo establecido por la normativa aplicable.
Es decir, es como si se manifestara: “estoy ejercitando o he terminado de ejercitar material o técnicamente, mi derecho a ejercitar el ius aedificandi y quiero que dicho ejercicio pueda surtir plenos efectos jurídicos mediante la comparecencia ante el funcionario público previsto por la ley para redactar un instrumento público que así lo permita y lo demuestre frente a todos”. 
Las anteriores consideraciones no son una extravagancia nuestra, ¿acaso no hay una declaración de voluntad cuando se eleva por las partes un contrato privado a escritura publica? ¿o es simplemente la manifestación de un hecho, el de que existe un contrato privado? No, es parte del contenido de las facultades, en este caso negociales, atribuidas por la Ley a cada una de las partes contratantes.
Dicho lo que antecede no parece acertada la afirmación de d.JDR de que el artículo 3 LH, que dice que “Para que puedan ser inscritos los títulos expresados en el artículo anterior, deberán estar consignados en escritura pública, ejecutoria o documento auténtico expedido por Autoridad judicial o por el Gobierno o sus Agentes, en la forma que prescriban los reglamentos”, no es aplicable a la declaración de obra nueva porque no se refiera a ella el artículo 2 LH, al que el mencionado artículo 3 LH se remite, pues sí que lo está cuando habla de “(…) títulos en que se (…) modifiquen (…) cualesquiera derechos reales”, el más pleno de los cuales es, por supuesto, el de propiedad o dominio.

“El Reglamento Hipotecario induce a confusión y trata indebidamente las cuestiones que tratamos cuando, sin respeto al principio de jerarquía normativa, considera que estamos en presencia de actos de mera administración”

Además consideramos evidente que tanto el artículo 2 como el 3 LH intentan establecer una norma general que no puede incluir la enumeración de todos los asientos posibles en el Registro de la Propiedad.
Por otra parte, ¿cómo se justificaría, entre otros, el principio de legitimación registral (a salvo los supuestos excepcionales y simplicísimos en que se permite la inscripción en el Registro de la Propiedad de documentos privados), si no es porque los títulos cuya toma de razón son su objeto, no estuvieran previamente controlados por el notario, que garantiza la identidad, la capacidad, la legitimación, en su caso, la correcta representación legal o voluntaria, y sobre todo, la legalidad? No habría justificación posible.
A todo lo dicho, queremos también hacer una breve crítica a la normativa hipotecaria (ya que también la hace dJDR), porque, a nuestro juicio, el Reglamento Hipotecario induce a confusión y trata indebidamente las cuestiones que tratamos cuando, sin respeto al principio de jerarquía normativa, considera que estamos en presencia de actos de mera administración, como si la transformación de un inmueble urbano desde su derribo a la construcción o modificación del mismo, o la transformación de una finca rústica de secano a regadío, fueran de trascendencia meramente formal o tabular.
Se trata de actos jurídicos que modifican esencialmente el objeto del derecho de propiedad y que, en consecuencia, deben ser considerados actos dispositivos en los que debe primar el aspecto sustantivo civil sobre el meramente tabular.
La cuestión que tratamos excede de la cuestión instrumental y por supuesto de la registral. Sería una frivolidad desde el punto de vista jurídico y económico restar importancia a este tema.
D.JDR trata además de otros preceptos legales: artículos 198 y 202 LH, artículo 65.3 TRLSRU, artículo 20 de la Ley de Ordenación de la Edificación, artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal (en adelante, LPH), artículo 17 LON... De ellos dice que se deduce que no hay una imposición legal de que la declaración de obra nueva conste en escritura pública. Efectivamente, en estos preceptos no existe tal mandato expreso, pero en todos ellos (salvo la LPH) se presupone como evidente -por inercia legislativa, suponemos que diría d.JDR- que la declaración de obra nueva ha de constar en escritura pública.
Cita además d.JDR el contenido de multitud de normas reglamentarias que por su propia posición en la jerarquía normativa no pueden ser determinantes en este tema.
En cuanto a la alusión de d.JDR a las RRDGRN de 10-11-2016 y de 18-10-2017, nosotros compartimos que cuando habla la RDGRN de 10-11-2.016 de “títulos referentes al inmueble” no solamente se ha de entender incluida la escritura pública, sino también los otros documentos que admite el artículo 3 LH, pero que en ningún caso se está refiriendo al documento privado.
Por supuesto, compartimos claramente la doctrina expuesta por la Dirección General en RDGRN de 18-10-2017 de que los títulos públicos tienen que cumplir los requisitos legales y reglamentariamente establecidos para su inscripción en el Registro de la Propiedad, aunque no entendemos bien a que obedece la invocación de esta doctrina evidente por d.JDR.
Para terminar, diremos que d.JDR hace una crítica al impuesto de AJD que compartimos plenamente, porque efectivamente es arcaico, injusto y probablemente inconstitucional. Pero mientras sea mantenido por el legislador y por el Tribunal Constitucional, no nos parece adecuado eludir el pago de tan injusto tributo intentando, mediante una interpretación que consideramos tan bien intencionada como extravagante y errada, el necesario otorgamiento de la escritura pública.

Palabras clave: Obra nueva, Inscripción registral, Escritura pública, Impuesto de AJD.

Keywords: New construction, Registration, Public deed, Stamp duties.