LAS ESCRITURAS DE CANCELACIÓN DE HIPOTECA SON DOCUMENTOS “DE CUANTÍA”

Decenas de resoluciones del Sistema Notarial de la Dirección General han resuelto finalmente el problema de la minuta de honorarios por las escrituras de cancelación de hipoteca.

Comienza el Centro Directivo señalando que las dudas del reclamante están plenamente justificadas por la prolífica legislación que en pocos años se ha producido sobre esta cuestión, y con un contenido oscilante entre la consideración como concepto de cuantía o sin cuantía, y hace generar, por otra parte, expectativas no siempre acertadas en el usuario de los servicios notariales. No obstante, la normativa actual en materia de cancelaciones es la recogida en el párrafo Tercero de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 8/2012, de 30 de octubre, sobre saneamiento y venta de los activos inmobiliarios del sector financiero (que deroga el Real Decreto Ley 18/2012, de 11 de mayo; que a su vez había derogado en este aspecto el Real Decreto 1612/2011, de 14 de noviembre), según la cual: “Para determinar los honorarios notariales de las escrituras de novación, subrogación o cancelación de préstamos y créditos hipotecarios se aplicará, por todos los conceptos, el número 2.2.f) del arancel de los Notarios, tomando como base el capital inscrito o garantizado, reducido en todo caso al 70 por ciento y con un mínimo de 90 euros. No obstante, lo anterior, se aplicará el número 7 del arancel a partir del folio quincuagésimo primero inclusive”.
Por lo tanto, la cancelación de hipoteca en garantía del pago del préstamo está considerado como documento de cuantía en la actual legislación, en los términos indicados. Así resulta además de lo señalado por la propia Dirección General de los Registros y del Notariado en la Instrucción de 31 de mayo de 2012, que si bien referida al Real Decreto Ley de 18/2012, de 11 de mayo, es plenamente aplicable ya que la Disposición Adicional Segunda de dicho Real Decreto Ley es repetida en la Ley 8/2012, de 30 de octubre.
Afronta la Dirección General la cuestión de dos sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 21 de junio de 2013 y 21 de febrero de 2014, relativas a honorarios de registradores de la propiedad. Para el Centro Directivo, no cabe la analogía. En primer lugar, porque el Tribunal Supremo se centró en la interpretación de la normativa expuesta sobre el arancel registral, distinta del arancel notarial. Señala que el Real Decreto Ley 18/2012 se dictó en un momento especialmente delicado de la economía española, y, en particular, en el sector bancario; de ahí que el fundamento de la Disposición Adicional Segunda era garantizar que, en un contexto de saneamiento y reestructuración de entidades financieras que daría lugar a la realización de numerosas operaciones susceptibles de inscripción registral, todas las transmisiones se practicaran en un solo asiento, devengándose únicamente los honorarios correspondientes a la última operación inscrita.
No obstante, este problema no se da en la intervención notarial. Cuando se solicita el otorgamiento de una escritura de cancelación de hipoteca, aisladamente, el notario nunca va a minutar las previas operaciones de saneamiento y/o reestructuración (ni en los de absorción de una entidad por otra) como ocurriría en el Registro. El notario no autoriza una escritura única en la que se recogen todas las operaciones previas (como haría el Registro) sino exclusivamente la operación de cancelación solicitada (o, en su caso, novación o subrogación). Otra cosa distinta es que, si la operación a cancelar la concedió una entidad de crédito que, posteriormente, se ha integrado en/con otra, cambiando incluso su denominación, el notario deba hacer constar esas vicisitudes, pero sin que ello tenga un reflejo arancelario.
Desde un punto de vista teleológico cabe afirmar que la finalidad de la Disposición Adicional Segunda de la Ley 8/2012 es precisamente esa: establecer un régimen general y único para el tratamiento arancelario de las operaciones registrales y notariales de novación, subrogación y cancelación de hipoteca. En efecto, el legislador no es ajeno al contexto en el cual inserta la norma, enturbiado por interpretaciones discrepantes del texto del artículo 8 párrafo 2º de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, y afectado por una reforma reglamentaria realizada unos meses antes que no contribuyó precisamente a aclarar la cuestión. Difícilmente puede entenderse que su intención, al establecer una norma redactada en términos deliberadamente omnicomprensivos y de rango superior a la que hasta entonces regulaba la materia, pudiera ser la contraria a la que resulta de sus propias palabras y contexto, y menos aún la de introducir nuevas distinciones o matizaciones a aquella regulación que, tácitamente, se deroga (arts. 2.2 y 1.2 del Código Civil y 128 de la Ley 39/2015).
De hecho, una diferenciación de regímenes arancelarios resultaría difícilmente comprensible, porque por su propia naturaleza, las operaciones de novación, subrogación y cancelación de hipotecas constituidas en garantía de préstamos o créditos contraídos con entidades de crédito y su consiguiente reflejo registral tienen lugar siempre a instancia del deudor. El banco nunca va a realizar una novación objetiva ni va a subrogar a un tercero, ni a cancelar la garantía motu proprio. El único interesado en tales actuaciones es el deudor.
Lo primero porque el banco difícilmente podrá convencer a su deudor de que acepte unas condiciones más onerosas (novación); lo segundo, porque carece de todo interés en reducir su cartera de clientes a base de transferirlos a otras entidades de la competencia (subrogación); y lo tercero, por idéntica razón: al banco le es indiferente que la garantía esté registralmente viva, aunque la deuda garantizada esté ya pagada (cancelación). Se trata, en definitiva, de operaciones que solo pueden interesar al deudor (por ejemplo, para beneficiarse de condiciones más ventajosas o para ampliar el crédito concedido y garantizado; o por supuesto, para liberar la carga que, siquiera formalmente, sigue oprimiendo sus bienes, una vez que la deuda hipotecaria ya ha sido pagada). Hasta tal punto es así que la Ley 2/1994, de 30 de marzo, concede al deudor la iniciativa en las operaciones que regula, sin o incluso contra la voluntad de la otra parte (la entidad de crédito). Pensar en una posible iniciativa de la entidad acreedora en tal sentido sería no sólo poco realista, sino manifiestamente ilógico.
En segundo lugar, no se acierta a comprender cuándo una novación, una subrogación o una cancelación de hipoteca podría estar vinculada a un proceso de saneamiento y reestructuración de entidades de crédito, porque mientras que aquellos procesos forman parte de operaciones financieras macro (fusiones, absorciones, etc.), la novación, subrogación o cancelación la pide el ciudadano o la empresa aisladamente en un contexto microeconómico.
El traspaso de activos puede ser consecuencia de un proceso de saneamiento y/o reestructuración bancaria, pero no las operaciones concretas de novación, subrogación o cancelación de hipotecas cuyo régimen arancelario regula. Dicho de otro modo, la norma no establece ni reconoce vínculo ni relación de causalidad alguna entre las operaciones de novación, subrogación y cancelación de hipoteca y los procesos de saneamiento y reestructuración bancaria, pues no existe. Se refiere específicamente a los supuestos en que se deba reflejar en el Registro, con carácter previo, el traspaso de activos financieros o inmobiliarios consecuente a uno de tales procesos. Es decir, a aquellos en que, por exigencias del principio de tracto sucesivo, las repetidas operaciones registrales de novación, subrogación o cancelación de hipoteca hayan de ir precedidas del reflejo registral del traspaso de activos. Supuesto de tracto sucesivo que además no se produce en el ámbito notarial en el que se mueve el presente recurso, ya que la escritura de cancelación, objeto del presente recurso, en ningún caso recoge ninguna previa operación de saneamiento o restructuración.
Y en tercer lugar porque, de llevarse a la práctica una distinción como la apuntada, el resultado sería que ninguna novación, subrogación ni cancelación de hipoteca se acogería al régimen de la repetida Disposición Adicional Segunda de la Ley 8/2012, pues como ya se ha dicho más arriba, difícilmente una entidad de crédito podría tener interés en tomar la iniciativa de tales operaciones, y más difícilmente aún podría hallarse un vínculo de causa-efecto entre los procesos de saneamiento y reestructuración bancaria y la realización de tales operaciones registrales sobre hipotecas singulares y concretas. Algo que reduciría la citada norma a la nada, en contra de la claridad de sus palabras, de su rango superior a la norma arancelaria general, de su posterioridad en el tiempo a ésta, de su evidente vocación de abarcar todos los supuestos de novación, subrogación y cancelación de hipoteca y de someterlos a un régimen general y uniforme. Algo que, como ya se dijo más arriba, habría de rechazarse por absurdo.
Además, existen otras sentencias que no siguen el mismo criterio, como la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias número 834/17 de 23 de octubre de 2017; en la misma línea, el Auto del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 14 de julio de 2017 (rec. 1081/2017) frente a la sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 13 de enero de 2917; y el Auto de 20 de julio de 2017 (rec. 1786/17) frente a la sentencia de la sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 10 de febrero de 2017 (rec. 592/2015).
Por último, señala la Dirección General, aunque no por ello menos importante, el argumento definitivo en favor del carácter unitario de la regulación establecida por la Ley 8/2012 lo ofrece la reciente Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los contratos de crédito inmobiliario, cuya Disposición Adicional Novena, bajo el título de honorarios notariales y registrales en la subrogación o en la novación modificativa de préstamos hipotecarios por cambio de tipo de interés variable a fijo establece que: “Para el cálculo de los honorarios notariales de las escrituras de subrogación de un tercero en los derechos del acreedor o de novación modificativa de los créditos o préstamos hipotecarios incluidos en el ámbito de aplicación de esta Ley en las que se sustituya un tipo de interés variable por uno fijo, con o sin bonificaciones en el mismo, se aplicará lo dispuesto en la Ley 2/1994, de 30 de marzo, sobre subrogación y modificación de préstamos hipotecarios”. La interpretación que hace la Dirección General es la siguiente:
En primer lugar, el tenor literal de la norma remite a la Ley 2/1994 únicamente para las operaciones de subrogación de acreedor y de novación consistente en pasar de interés variable a fijo de préstamos o créditos hipotecarios incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019.
En segundo lugar, la intención del Gobierno plasmada en el Proyecto de Ley y su defensa en sede parlamentaria, es rebajar los costes notariales para esas operaciones concretas aplicando las normas arancelarias sin consideración a la cuantía del negocio documentado. Y la modificación de la Disposición Adicional Novena tras la enmienda no altera lo dicho, porque el artículo 8 de la Ley 2/1994 también establece la minutación sin cuantía.
Desde el punto de vista del espíritu y finalidad de la norma, parece también que al legislador le interesa promocionar ese tipo de operaciones mediante la bonificación de sus costes arancelarios, probablemente por su implicación social al ser una ley pensada para las personas físicas, sean o no consumidores, que adquieren o hipotecan inmuebles de uso residencial. Y esa bonificación o rebaja solo es posible si la norma se interpreta según su contexto legislativo, es decir, partiendo de un régimen arancelario general más elevado, como sería el correspondiente a los documentos de cuantía establecido por el Real Decreto Ley 18/2012 y la Ley 8/2012, que seguiría siendo de aplicación, por consiguiente, al resto de novaciones diferentes de las descritas, a las cancelaciones de hipoteca, así como a las subrogaciones y novaciones de préstamos y créditos no incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 5/2019.

JUICIO DE IDENTIDAD Y RESPONSABILIDAD CIVIL DEL NOTARIO

Recuperamos la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 2019 para revisar cuestiones importantes en relación con la responsabilidad civil del notario. El caso es el siguiente: una persona comparece en la notaría con un DNI falso, a nombre del propietario de un inmueble. Los empleados de la notaría fotocopian el DNI. El día del otorgamiento de la escritura de compraventa el notario identifica al vendedor falsario a través de una fotocopia del DNI y de la denuncia presentada ante la Policía esa misma mañana, alegando el estafador que había perdido el citado documento. En la escritura el notario señala que “los identifico por sus reseñados documentos de identidad”.
El Tribunal Supremo comienza analizando la importancia de la función notarial y, dentro de la misma, del juicio de identidad. Señala, en primer lugar, que “la actividad del notario se justifica plenamente por la creación de un documento de especial valor en el tráfico jurídico, como es el instrumento público”. Esta función del notario está orientada a la seguridad jurídica: “una trascendente actividad documentadora, que posibilita la certeza y certidumbre que el hombre requiere en sus relaciones jurídicas… el notario aporta al sistema la necesaria seguridad jurídica, garantizando la autenticidad de los actos autorizados, desempeñando una importante función de naturaleza preventiva”.
Esta especial eficacia de la función y el documento notarial se justifica por la actividad de control que el notario realiza. Como una parte de esa labor está el juicio de identidad, porque es presupuesto básico para la eficacia del documento público “la fijación con absoluta certeza de la identidad de los sujetos que intervienen”, lo que constituye “la emisión de un diligente juicio de identidad, consistente en la individualización de los comparecientes… en definitiva, lo que se pretende es conseguir que las declaraciones que contiene el instrumento público quedarán establecidas de forma auténtica, garantizando que provienen de las personas que comparecen a presencia notarial”.
A continuación, señala nuestro más alto tribunal que la responsabilidad civil del notario se rige por las reglas generales de la responsabilidad civil contractual y extra contractual. Es decir, que no basta simplemente el error del notario en la emisión de ese juicio de identidad, porque “la responsabilidad civil del notario no se construye bajo fórmulas de responsabilidad objetiva, que discurran al margen de la concurrencia del elemento subjetivo de la culpa en la génesis del daño”. Esto es, como todo supuesto de responsabilidad civil, se exige una acción u omisión por parte del notario; la concurrencia de dolo o culpa en el desempeño de su función; el daño; y el nexo causal entre la acción u omisión y el daño producido.
Termina el Tribunal Supremo analizando el elemento subjetivo, el dolo o culpa, por parte del notario. Recuerda que, aun siendo una responsabilidad basada en la culpa, el grado de diligencia exigible al notario no es la propia de un buen padre de familia, sino la diligencia profesional: “la diligencia que es necesario observar no es la genérica de un hombre razonable y prudente, sino los propios del profesional que ostenta la fe pública notarial”.
La conclusión es la responsabilidad del notario por error en el juicio de identificación porque, en el caso concreto, “debió incrementar su celo”, siendo irrelevante que el proceso de preparación de la escritura se haya presentado el documento original robado a los empleados de la notaría: “es el notario titular de la fe pública y no el oficial de la notaría… cuando el notario debe llevar a efecto la identificación de los comparecientes es precisamente en el momento de procederse al otorgamiento de la compraventa”.

EL TURNO DE REPARTO DE DOCUMENTOS Y EL DERECHO DE LA COMPETENCIA (PONGAMOS QUE HABLO DE MADRID)

Dos recientes sentencias, una del Tribunal Supremo de fecha 2 de marzo 2020 y otra del Tribunal Superior de Madrid de fecha 25 de junio de 2020, plantean la legalidad de las base del turno de la ciudad de Madrid aprobadas en 2014. En dichas bases, después de regular los documentos sujetos a turno y la manera de adscripción de los notarios a entidades públicas, se prevé el destino de las aportaciones, que van destinadas a sufragar los gastos de gestión del turno; después “a prestaciones o servicios de las que beneficien por igual únicamente a los notarios de la ciudad de Madrid”; y, en última instancia, “a la reducción por partes iguales de las cuotas colegiales”. La clave, tanto para el Tribunal Supremo como para el Tribunal Superior de Justicia, es distinguir entre el sistema de turno (reparto de documentos) y el mecanismo compensatorio (reparto de honorarios).
En cuanto al turno, el fundamento se basa en que cuando actúa una entidad pública no rige la libre elección de notario, pues los notarios deben tener la misma consideración tanto para el Estado como para las demás Administraciones y entidades de Derecho público y por eso han de participar en condiciones de igualdad subjetiva en la autorización de documentos otorgados por las Administraciones y otros entes públicos. Esta es la razón por la que el sistema de turno es legal y no contrario a las normas sobre competencia. En concreto, el Tribunal Supremo reitera su doctrina de la “plena legalidad del turno de reparto de documentos”.
Cuestión distinta es el mecanismo compensatorio o de reparto de honorarios, en virtud de los cuales las aportaciones de los notarios sujetos a turno se incluyen en un fondo de compensación cuyos destinatarios son los notarios que no han participado en el turno. Esto es lo que el Tribunal Supremo y el Tribunal Superior de Justicia consideran que es contrario a las normas sobre competencia porque suponen un reparto de honorarios contrario al artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia.
Sin embargo, para el concreto sistema examinado para la ciudad de Madrid, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Superior de Justicia defienden que no hay reparto de honorarios anticompetitivo. Según el Tribunal Superior de Justicia “quedando las aportaciones como una cuestión residual para corregir desequilibrios, eventuales desviaciones o patologías del régimen de adscripciones. Además, se pretende la simplificación, estableciendo unos criterios de adscripción más claros y facilitando el cálculo de las aportaciones que debe realizarse, así como el destino que debe darse a esas aportaciones… en conclusión, no existe ilegalidad del sistema de reparto… porque no se establece un sistema directo ni indirecto de mecanismo compensatorio…así lo ha declarado expresamente nuestro Alto Tribunal en su reciente sentencia de 2 de marzo de 2020”.
Lo mismo señala la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2020, que entiende que como las aportaciones constituyen un fondo que no se distribuye entre los notarios de Madrid, sino que tiene como finalidad el pago de los gastos de gestión del turno y las demás finalidades previstas en el artículo 10, no hay infracción de las normas sobre competencia. Es más, afirma que lo que hacen las Bases del nuevo turno de 2014 es “suprimir, por tanto, el sistema de compensación de honorarios de 2001 y 2003”.
En conclusión, parece claro que las nuevas Bases están perfectamente ajustadas a la legalidad y no infringen el derecho de la competencia, porque no establecen un sistema de reparto de honorarios entre los notarios, que es a lo que alcanza la nulidad del artículo primero de la Ley de Defensa de la Competencia.