Menú móvil

El Notario - Cerrar Movil
Por: LAURA CABALLERO TRENADO
Profesora Doctora Universidad Internacional de La Rioja


VARIA

En fechas recientes, el Ministerio de Consumo ha publicado una nota informativa sobre los derechos que amparan a los consumidores en materias de gastos derivados de la formalización de contratos de préstamo hipotecario.

El carácter abusivo de cláusulas hipotecarias en las que se imputan por parte del prestamista todos los gastos de manera genérica al prestatario no es ajeno ni a la legislación ni a la jurisprudencia española.
Cabe recordar que son ingentes las sentencias que han declarado la nulidad de la cláusula de gastos tras la STS 705/2015, de 23 de diciembre. La declaración de nulidad lleva anudada la consecuencia jurídica de la expulsión de la precitada cláusula del contrato. Se trata de un efecto ex tunc; dicho de otro modo, se tiene por no puesta, subsistiendo el resto del clausulado.
Precisamente, la nulidad de la cláusula de gastos abrió la veda a numerosas cuestiones que se plantean a raíz de tal declaración. Entre todas ellas, una de las más relevantes era la siguiente: ¿puede el consumidor/prestatario reclamar todos los gastos abonados o sólo una parte?
Tal interrogante ocasionó que, de nuevo, el Tribunal Supremo se pronunciase a través de varias resoluciones en enero de 2019 (por ejemplo, la STS 44/2019, de 23 de enero), fallos en los que estipuló cómo debían distribuirse los gastos entre las partes contratantes.

“La redacción de la cláusula es una atribución en bloque por parte del prestamista (generalmente una entidad bancaria) al prestatario (comúnmente un consumidor) de todos los costes presentes y futuros que pueda ocasionar el negocio jurídico”

Entre 2015 y 2019 se produjo un punto de inflexión importante: los pronunciamientos del Tribunal Supremo sobre la principal tasa que grava el acto de constitución de las hipotecas (denominada “Actos Jurídicos Documentados”).
En efecto, entre octubre y noviembre de 2018, la Sala Tercera del Tribunal Supremo -la máxima autoridad en materia tributaria- dictó varios pronunciamientos contradictorios entre sí. La pugna cristalizó en una Sentencia de Pleno, de 27 de noviembre de ese año, que determinó que el sujeto pasivo de la tasa precitada debía ser el prestatario.
En el último quinquenio, pues, se ha sucedido una apabullante casuística que ha dado pie a una jurisprudencia mixta, tanto en primera instancia como en segunda instancia.
A propósito de varias cuestiones prejudiciales (dudas que una última instancia judicial de un Estado Miembro de la UE le plantea al Tribunal de Justicia), el TJUE se ha pronunciado en una Sentencia en julio de 2020, en la que aclara cómo debe ser el reparto de los gastos hipotecarios.
Así las cosas, un consumidor se enfrenta a la compleja disyuntiva de cómo, cuánto, dónde y cuándo instar una reclamación, pues en función del cómo lo haga (por ejemplo, en vía extrajudicial a la correspondiente entidad financiera o judicial, a través de una demanda individual o colectiva), cuánto reclame (solo el principal o el principal y los intereses de la totalidad o sólo de una parte de los gastos), dónde (en Madrid o en Las Palmas, por ejemplo) y cuándo (inmediatamente después de la Sentencia de 2015 o posteriormente a la Sentencia de 2018 o acaso esté pensando hacerlo en los meses venideros), la suerte del litigio será más o menos favorable a sus intereses.

“Una típica cláusula de gastos”
Generalmente inserta como Cláusula V (aunque puede figurar en otro numeral), una cláusula-tipo presenta el siguiente tenor:
“Son de cuenta exclusiva de la parte prestataria todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, tramitación de escrituras, modificación -incluyendo división, segregación o cualquier cambio que suponga alteración de la garantía- y ejecución de este contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo, así como por la constitución, conservación y cancelación de su garantía, siendo igualmente a su cargo las primas y demás gastos correspondientes al seguro de daños, que la parte prestataria se obliga a tener vigente […].
La parte prestataria faculta al banco para suplir los gastos necesarios para asegurar la correcta inscripción de la hipoteca que en este acto se constituye y de los títulos previos a esta escritura, así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a dicha hipoteca.
Los gastos suplidos podrán ser cargados en cuenta a la parte prestataria en la forma y condiciones que se indican al final de esta cláusula. Los mencionados servicios complementarios que, a solicitud de la parte prestataria, el Banco decida libremente realizar, serán facturados por éste con arreglo a las tarifas de comisiones y gastos que tenga vigentes el Banco en el momento de dicha solicitud. En todo caso, se considerará que constituyen un servicio objeto de facturación los trabajos de preparación de antecedentes que deba realizar el Banco para el otorgamiento de la escritura de cancelación de hipoteca.
La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, incluidos los honorarios de Abogado y Procurador aun cuando su intervención en las actuaciones y procedimientos judiciales o extrajudiciales no fuere preceptiva.

“La acción declarativa de la nulidad es imprescriptible, mientras que sobre la acción de restitución de las cantidades pagadas (que interesa al prestatario: que se le devuelva lo indebidamente abonado) opera la prescripción, por lo que puede afirmarse que la problemática se concentra en la acción de devolución de cantidades entregadas que surge tras la nulidad de la cláusula”

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados. Las cantidades así adeudadas al Banco devengarán, desde la fecha en que éste las hubiera satisfecho y sin necesidad de reclamación, intereses de demora […], y quedarán garantizadas con arreglo a la cifra prevista para gatos y costas […]”.
La redacción de la cláusula es una atribución por parte del prestamista (generalmente una entidad bancaria) al prestatario (comúnmente un consumidor) en bloque de todos los costes presentes y futuros que pueda ocasionar el negocio jurídico.
Se trata de una traslación de dichos gastos al prestatario in solidum, genérica (“todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados”) con la que se pretenden cubrir todos los costes ocasionados antes incluso de la apertura del préstamo (“preparación”) y que abarcan todas las eventualidades de la vida del préstamo hasta su conclusión, circunstancia que ocurre tras el acto de cancelación, incluidos todos aquéllos que puedan presentarse como consecuencia de reclamaciones judiciales o extrajudiciales.
La naturaleza de cada uno de estos gastos es dispar y puede agruparse en dos grandes grupos -gastos financieros y gastos tributarios-, lo que en la práctica ha motivado soluciones jurisprudenciales de distinto signo, con los efectos jurídico-sustantivos y jurídico-procesales que a su vez se derivan de dichas decisiones.
Un sector doctrinal importante considera que la acción de declaración de la nulidad es imprescriptible no sólo en los casos de nulidad radical o absoluta, sino también en los de anulabilidad (por todos, Cordero y Marín, 2017: 174).
Ésta ha sido la tesis que ha mantenido la parte demandante en los litigios que han versado sobre cláusulas de gastos, sustentada en el argumento de que el vicio que puede motivar la declaración de nulidad de las cláusulas litigiosas no es un vicio del consentimiento, en el sentido del artículo 1300 CC -que se refiere a la nulidad relativa o anulabilidad, respecto de aquellos contratos en los que concurran los elementos esenciales para su formación, esto es, consentimiento, objeto y causa-.
Por lo tanto, no debe aplicarse el plazo de caducidad de cuatro años que establece el precepto 1301 del Cuerpo legal precitado, previsto para los supuestos de anulabilidad contractual.
En este sentido, la declaración de abusividad de la cláusula inserta en un contrato comporta la sanción de nulidad absoluta o de pleno derecho, de acuerdo con la normativa especial en esta materia, contenida en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, cuyo artículo 83 establece que “las cláusulas abusivas serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas”.

“Si se tiene en cuenta el criterio del TJUE se podría establecer como dies a quo el 23 de enero de 2019, lo que implica que la acción de restitución de la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios no prescribiría hasta el 23 de enero de 2024, fecha que se correspondería con el dies ad quem”

De acuerdo con lo anterior, la acción declarativa de la nulidad es imprescriptible, mientras que sobre la acción de restitución de las cantidades pagadas (lo que en la práctica le interesa al prestatario, que se le devuelva lo indebidamente abonado) opera la prescripción, por lo que puede afirmarse que la problemática se concentra en la acción de devolución de cantidades entregadas que surge tras la nulidad de la cláusula.
Como se ha señalado, la doctrina consolidada entiende que la acción sí prescribe. Pero también se ha defendido lo contrario.
En favor de la prescriptibilidad se ha argumentado que, tras la nulidad de la cláusula, procede la restitución automática de las prestaciones ejecutadas aunque el consumidor no lo haya solicitado. Y que, en consecuencia, si la acción de nulidad no prescribe, en la misma situación está lo relativo a la devolución de lo ejecutado.
No comparto la idea de la restitución automática tras la declaración de nulidad de la cláusula pues, a pesar de la imprescriptibilidad de la acción declarativa, considero que la reclamación de los efectos restitutorios derivados de ella puede estar sujeta a una limitación temporal.
Hay que tener en cuenta, en ausencia de una disposición especial, podría regirse, por ejemplo, por el plazo general de las acciones personales, que según el artículo 1964 CC en su nueva redacción dada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, es de cinco años. De acuerdo con la Disposición Transitoria 5ª de la Ley y el artículo 1939 CC, al que se remite aquélla, este nuevo plazo de prescripción será aplicable a las acciones nacidas con posterioridad a la entrada en vigor de la reforma y para las acciones nacidas con anterioridad tendrán un plazo de prescripción de quince años.
Ahora bien, resulta fundamental determinar cuál es el momento de inicio de la prescripción, que podrá por lo dispuesto en el artículo 1969 CC a tenor del cual “el tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse” y el momento en que esta acción pudo ejercitarse no puede ser otro que el de la declaración judicial de nulidad de la cláusula.

La posición del TJUE
El Órgano jurisdiccional europeo ha fijado su posición en esta cuestión en una Sentencia de 16 de julio de 2020, en la que interpreta el artículo 6.1 de la Directiva 93/13 y sistematiza doctrina divergente.
En esencia, para el TJUE la protección del consumidor no es absoluta, por lo que deben tenerse en cuenta plazos razonables preclusivos -que no implican “limitación en el tiempo de los efectos de la interpretación de una norma del Derecho de la Unión”-; ahora bien, estamos ante una nulidad de pleno derecho, que impide que el consumidor pueda quedar vinculado por la cláusula abusiva, por lo que no resulta posible otorgarle una protección menor pues con ello se infringiría el principio de equivalencia del Derecho de la Unión Europea.
Al principio de equivalencia debe añadirse también el principio comunitario de efectividad, ya que el Tribunal europeo estipula el dies a quo (“desde”) en el momento en que el consumidor podría haber conocido los efectos restitutorios; en la práctica, desde que tuvo conocimiento efectivo (por ejemplo, se enteró que tenía derecho a reclamar estos gastos tras la publicación de una Sentencia).
Si se tiene en cuenta lo anterior, el plazo de prescripción no podrá comenzar a computar hasta que el consumidor pudiese haber tenido conocimiento razonablemente del carácter abusivo de una cláusula que, en ausencia de una solución normativa, puede situarse el momento en que se conocen los efectos restitutorios, hecho que se produce cuando se fija doctrina armonizadora a nivel nacional.
Por lo tanto, si se tiene en cuenta el criterio del TJUE se podría establecer como dies a quo (“desde”) el 23 de enero de 2019, lo que implica que la acción de restitución de la nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios no prescribiría hasta el 23 de enero de 2024, fecha que se correspondería con el dies ad quem.

La “solución” del Ministerio de Consumo
El comunicado del Ministerio de Consumo, que se ha producido en el mes de diciembre de 2020, fija también un plazo de prescripción de la acción restitutoria derivada de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos hipotecarios.
Para el Ministerio de Consumo, el cómputo de este plazo debe comenzar desde el momento en el que el consumidor tuvo conocimiento de la abusividad de la cláusula inserta en su contrato de préstamo hipotecario.
En principio, podría parecer que la nota informativa sigue la estela de la postura mantenida por el TJUE en el Fallo de julio de 2020. Y efectivamente así parece ser. Pero una lectura atenta del comunicado completo suscita más dudas que respuestas definitivas.
Para el Ministerio de Consumo, el consumidor pudo tener conocimiento del carácter abusivo de la cláusula de gastos el 21 de enero de 2016, fecha en la que se publica la Sentencia del Tribunal Supremo 705/2015, dictada el 23 de diciembre de 2015, que declara dichas cláusulas abusivas.

“La ‘solución’ del Ministerio español es mucho menos favorable a los intereses de los consumidores, que ven reducido el plazo para interponer reclamaciones si siguen sus directrices”

A tenor de lo anterior, por lo tanto, si se opta por seguir las indicaciones de Consumo, el plazo para reclamar vencería el 21 de enero de 2021, pues ésta es la fecha tope si se suman los cinco años de prescripción de la acción personal.
Como puede comprobarse, la “solución” del Ministerio español es mucho menos favorable a los intereses de los consumidores, que ven reducido el plazo para interponer reclamaciones si siguen las directrices del Organismo.
Así las cosas, no resulta difícil aventurar que la cuestión está lejos aclararse y que, una vez más, España llega tarde (y mal) a la hora de incorporar las soluciones que vía normativa o jurisprudencial impone el Derecho de la UE en materia de Derecho de Consumo, que es mucho más tuitivo.
En este sentido, y con carácter prospectivo, el nuevo criterio europeo debería incluirse en una norma de derecho interno que resuelva sobre la prescriptibilidad de las acciones restitutorias derivadas de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos de préstamos con garantía hipotecaria celebrados con consumidores.
Urge una armonización inclusiva de normativa de consumidores europea de ius cogens (imperativo), en la que el legislador español introduzca principios dimanantes de la tutela del contratante débil en sintonía con los principios comunitarios de primacía y efectividad. Iniciativas que se alejen de estos criterios europeos atentan contra el sentido común y abrazan la inseguridad jurídica.

Palabras clave: Préstamo hipotecario, Cláusulas abusivas, Nulidad, Prescripción.
Keywords: Mortgage loan, Unfair clauses, Nullity, Prescription.

Resumen

El Ministerio de Consumo ha publicado una nota sobre los derechos que amparan a los consumidores en materias de gastos derivados de la formalización de contratos de préstamo hipotecario. El carácter abusivo de cláusulas hipotecarias en las que se imputan por parte del prestamista todos los gastos de manera genérica al prestatario no es ajeno ni a la legislación ni a la jurisprudencia española. Son ingentes las sentencias que han declarado la nulidad de la cláusula de gastos tras la STS 705/2015, de 23 de diciembre. La declaración de nulidad lleva anudada la consecuencia jurídica de la expulsión de la precitada cláusula del contrato. Una de las cuestiones más relevantes suscitada es: ¿puede el consumidor/prestatario reclamar todos los gastos abonados o solo una parte?

Abstract

The Ministry of Consumer Affairs has published a note on the rights that protect consumers as regards expenses arising from the formalisation of mortgage loan contracts. The abusive nature of mortgage clauses in which all costs are generically attributed by the lender to the borrower is covered by Spanish legislation and jurisprudence. A vast array of rulings have declared the costs clause null since the Supreme Court's ruling 705/2015 of 23 December. The declaration of nullity has the legal consequence of the removal of this clause from the contract. One of the most important questions raised is: can the consumer/borrower claim all the expenses paid, or only a part?

El buen funcionamiento de esta página web depende de la instalación de cookies propias y de terceros con fines técnicos y de análisis de las visitas de la web.
En la web http://www.elnotario.es utilizamos solo las cookies indispensables y evaluamos los datos recabados de forma global para no invadir la privacidad de ningún usuario.
Para saber más puede acceder a toda la información ampliada en nuestra Política de Cookies.
POLÍTICA DE COOKIES Rechazar De acuerdo