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Por: RODRIGO TENA
Notario de Madrid
Coordinador General del Congreso


DERECHO PRIVADO

(1) El reciente conflicto político entre los dos socios del actual Gobierno sobre la oportunidad de fijar límites al precio del alquiler, ha vuelto a poner sobre la mesa los inconvenientes generados por uno de los rasgos más característicos de la Modernidad, que es la confusión entre justicia conmutativa y justicia distributiva. Ya sea a la hora de discutir quién debe pagar el Impuesto de Actos Jurídicos en las hipotecas (2), o de si son admisibles los precios fijados mediante algoritmos (3), o en esta ocasión con relación al tema del alquiler, se incurre habitualmente en una confusión que evitaron cuidadosamente los clásicos, y que produce el grave efecto de asignar erróneamente responsabilidades, con resultados finales francamente injustos.

Recordemos brevemente en qué se diferencian la una de la otra. La justicia conmutativa es bilateral (en el sentido que solamente tiene en cuenta el interés de las partes contratantes) y no se fija en las condiciones personales de los intervinientes, sino únicamente en el equilibrio de prestaciones. Por ejemplo, en una compraventa solo importa si hay equilibrio entre el precio y la cosa. En la responsabilidad por daños ocurre lo mismo. Cuando el hijo del pobre rompe el cristal del rico, el padre debe pagar su valor íntegro, sin referencia alguna a la diferente fortuna entre uno y otro, o a cuestiones de distribución de la riqueza nacional. Quizás para el pobre supone un sacrificio tremendo y para el rico no significa prácticamente nada, pero la justicia conmutativa exige que se indemnice el valor íntegro del cristal.
La justicia distributiva es muy diferente. Es multilateral, en el sentido que tiene en cuenta los intereses colectivos, y por eso mismo, valora en gran medida las condiciones personales de los intervinientes. Cuando se trata de contribuir a las cargas principales de un país (desde el ejercito a la seguridad social) es de justicia que el rico contribuya mucho más que el pobre. Del mismo modo, cuando se trata de nombrar a un presidente de una empresa pública financiada con el dinero de todos, es de justicia que se atribuya el puesto a la persona más cualificada que lo solicite.

“El reciente debate político sobre la oportunidad de fijar límites al precio del alquiler, ha vuelto a poner sobre la mesa los peligros derivados la moderna confusión entre justicia conmutativa y justicia distributiva”

Para que funcione una sociedad de manera justa y adecuada, ambas justicias deben trabajar de manera coordinada, pero también independiente. El pobre pagará el cristal, pero el rico pagará la seguridad social del pobre. Pero cuando, como ocurre en la actualidad, ambos fenómenos se confunden (cuando el pobre no quiere pagar el cristal porque su sacrificio es mucho mayor o cuando el rico no quiere pagar la seguridad social porque tiene un seguro privado) entonces surgen los problemas. Desgraciadamente, el origen de la confusión se encuentra en los mismos principios que dominan la Modernidad (el voluntarismo radical que niega cualquier orden derivado de la naturaleza de las cosas y el énfasis en la utilidad por encima de cualquier otro valor) y por eso afecta exactamente igual a la izquierda que a la derecha.
En el caso de la izquierda es evidente, por su clásica tendencia a intentar resolver problemas colectivos interfiriendo en las relaciones privadas, pero también en el caso de la derecha liberal. Por ejemplo, el análisis económico del Derecho confunde sistemáticamente justicia conmutativa con justicia distributiva. El énfasis en la eficiencia económica es una cuestión de justicia distributiva, pues se entiende que una situación social es eficiente (óptimo de Pareto) siempre que no sea posible mejorar a alguien sin hacer sufrir a otro un perjuicio, de tal forma que un cambio hacia una nueva asignación en la que al menos se mejora la situación de un individuo sin hacer que empeore la situación de los demás es un incremento de la eficiencia (mejora de Pareto). Como consecuencia de ello, la teoría sostiene que deberían permitirse determinados incumplimientos contractuales, como el derivado de una doble venta cuando el precio ofrecido por el segundo comprador es superior, siempre que se indemnice adecuadamente al primer comprador, pues obligar a entregar en todo caso la cosa al primero no puede cumplir el criterio de la eficiencia de Pareto, dado que el precio es un indicador de la utilidad de los bienes. Lo mismo ocurre en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, ya apliquemos la fórmula Learned Hand (la culpabilidad extracontractual solo existe cuando el gasto de previsión es menor que el daño previsto multiplicado por la probabilidad que éste ocurra), el criterio formulado por Calabresi del Cheapest cost avoider (la responsabilidad extracontractual corresponde a quién hubiera podido evitar la producción del daño a un coste más bajo), o la regla de simulación del mercado de Posner (que afirma que en el caso de que los derechos no estén atribuidos y existan costes de transacción, el juez -o el ordenamiento- debe atribuirlos a la parte que más los valore). En todos estos casos, el principio dominante es siempre de justicia distributiva, que decide en base al interés colectivo.

“Aunque la medida fuese eficaz para facilitar el acceso a la vivienda no resulta muy comprensible la razón por la cual los propietarios deben contribuir a resolver este problema de la vivienda social mucho más, por ejemplo, que los grandes patrimonios mobiliarios”

Al objeto de comprobar esa curiosa sintonía de argumentos entre los extremos del arco político, el caso del control del precio del alquiler es muy revelador. Si nos fijamos, los que utiliza la izquierda para exigir el control son esencialmente de la misma categoría (aunque simétricos) que los que utiliza la derecha para oponerse: argumentos de interés colectivo, tal como lo entiende y prioriza cada uno. La izquierda es favorable a fijar máximos al importe de las rentas de alquiler como una política de justicia distributiva para facilitar el acceso a la vivienda a la parte de la ciudadanía con menos recursos (Unidas Podemos propone congelar las rentas que estén por debajo de la media y forzar bajadas de precios hasta ese límite en los alquileres más altos). La derecha se opone, básicamente porque entiende que con esas medidas los propietarios preferirán no alquilar y/o renovar o mejorar sus viviendas, por lo que la carestía y el deterioro de calidad en el parque disponible se agravará mucho más, con el efecto de que el resultado será económicamente ineficiente. En esta línea de pensamiento, es famosa la cita de Assar Lindbeck, uno de los más famosos economistas suecos cuando criticaba la política de control de rentas en Suecia en los años sesenta: “en segundo lugar de la lista y solo después del bombardeo, el control de los alquileres es la técnica conocida más efectiva para destruir una ciudad" (4). Pero lo cierto es que, de una manera implícita, parece que el análisis económico no tendría nada que objetar al control si resultase que los datos no confirman semejante efecto destructivo; en definitiva, si se fuese capaz de diseñar una política de control de precios que funcionase sin generar escasez ni deteriorar el parque de viviendas. De esta manera, lo que se invoca por ambas posturas son razones de interés general. En uno y otro caso se piensa que el tratamiento jurídico de un contrato bilateral debe determinarse en función, no del interés exclusivo (y equilibrado) de los contratantes, sino de la colectividad. Y el resultado final para ambas posturas termina siendo, como resulta natural a la vista de los presupuestos comunes, genérico u omnicomprensivo: deben controlarse los precios de manera general, o no debe intervenirse en absoluto de manera general.
Sin embargo, este enfoque es muy discutible, al menos si mantenemos la distinción clásica entre los dos tipos de justicia. Aunque la medida fuese eficaz para facilitar el acceso a la vivienda en mejores condiciones, no resulta muy comprensible la razón por la cual los propietarios deben contribuir a resolver el problema de la vivienda social mucho más, por ejemplo, que los grandes patrimonios mobiliarios. Vendría a ser algo semejante a afirmar que los supermercados deben bajar los precios para que la comida sea accesible a todo el mundo y sufrir ellos exclusivamente el coste correspondiente, sin repartirlo de manera equitativa entre toda la sociedad (de hecho, hace unos años se defendía el asalto a los supermercados por una parte de la izquierda). Semejante cosa puede o no respetar la justicia conmutativa (normalmente no, aunque como veremos eso debe decidirse en función del caso) pero lo que resulta meridianamente claro es que no respeta la justicia distributiva, pese a que, paradójicamente, eso es teóricamente lo que se pretende.

“A este problema no se puede uno acercar como un elefante en una cacharrería blandiendo el machete de la justicia distributiva, sino más bien con el bisturí, definiendo por un lado una auténtica política distributiva y, por otro, controlando la conmutativa”

Es obvio cuando una viuda se traslada a una residencia y alquila su piso en el centro de la ciudad, que en su día le costó mucho esfuerzo pagar y que en la actualidad vale bastante dinero. Gracias a eso se costea una residencia un poquito mejor. Sin embargo, ahora le vamos a decir que como el poder público no ha invertido nada en vivienda social en las últimas décadas (o ha cometido el disparate de vendérselas a sus inquilinos) y hay carestía y aumento de precios, ella tiene que asumir la principal responsabilidad para atender a ese fin social, en mayor proporción que la Sra. Botín. Es más, tiene que arrimar el hombro aunque su particular inquilino sea millonario, cosa que resulta ya francamente chusca. Pero es que, aunque el control del alquiler se limite a los “grandes tenedores de viviendas” (al margen de que si se hace así la medida no valdrá para nada) el problema de injusticia distributiva es exactamente el mismo. Por eso, aunque la medida no generarse ineficiencias colectivas, seguiría siendo injusta (argumento difícil de aceptar para el análisis económico desde el momento en que, al menos en la práctica, equiparan la justicia a la eficiencia).
Con todo esto no se pretende defender que todo contrato “libremente” concertado entre propietario e inquilino sea justo desde el punto de vista de la justicia conmutativa y que no proceda nunca ningún tipo de intervención. En absoluto. Por supuesto que, en determinados momentos y lugares, los precios pueden resultar abusivos y romper el equilibrio entre las partes. Pero a este problema uno no se puede acercar como un elefante en una cacharrería blandiendo el machete de la justicia distributiva, sino más bien con el bisturí, definiendo por un lado una auténtica política distributiva y, por otro, controlando la conmutativa.
En cuanto a la distributiva hay mucho por hacer, desde crear un parque público de viviendas en alquiler digno de ese nombre e incentivar la construcción privada para sostener la oferta, hasta diseñar una buena política fiscal, ya sea por el lado de la propiedad, gravándola de manera justa y adecuada (o incluso bonificándola, cuando acepte alquilar en determinadas condiciones), como, por el lado de los inquilinos, subvencionando al que lo necesita, tal como se hace en muchos países de Europa.

“Se puede tomar como inspiración la práctica italiana donde, en función de las características de cada sector y de las viviendas ofertadas, las asociaciones de propietarios y de inquilinos fijan de manera voluntaria precios mínimos y máximos”

En cuanto a la conmutativa, controlando de manera mucho más intensa los abusos que pueden producirse. Se puede tomar como inspiración la práctica italiana donde, en función de las características de cada sector y de las viviendas ofertadas, las asociaciones de propietarios y de inquilinos fijan de manera voluntaria precios mínimos y máximos, en combinación con determinados incentivos fiscales. Por esta vía se combinan adecuadamente los dos tipos de justicia, pero sin confundirlas. Es decir, cada ayuntamiento, en colaboración con dichas asociaciones, señala los máximos y mínimos en función de las distintas características del inmueble (metros, antigüedad, ubicación, servicios, áreas verdes, etc.). De esta manera se desincentivan abusos puntuales sin perjudicar por ello a los propietarios. Además, el arrendador que se acoge a uno de estos contratos paga el 75% del impuesto municipal, el 10% de tasas de alquiler (frente al 21% del resto de contratos) y obtiene deducciones en el impuesto de la renta hasta el 30% (5).
No debería haber tampoco problema a que ciertos límites puedan fijarse legalmente de forma imperativa, pero en función de las características particulares de cada situación. Y siempre con la exclusiva finalidad de solucionar un problema de justicia conmutativa, no distributiva, tal como ha propuesto Matilde Cuena para solucionar el problema del alquiler de los locales de negocio cuya posibilidad de explotación ha sufrido un severo impacto como consecuencia de la pandemia (6).
Por supuesto que ninguna solución es perfecta. Pero si queremos crear una sociedad un poco más justa deberíamos combinar las soluciones distributivas con las conmutativas. Pero, eso sí, sin mezclarlas. Confundirlas no solo distorsiona la responsabilidad de afrontar las correspondientes cargas, sino que facilita la delegación de responsabilidad por parte de los políticos, siempre dispuestos a adoptar medidas facilonas y populistas antes que trabajar en serio para encontrar soluciones útiles y justas.

(1) Una versión abreviada de este artículo se publicó en el blog Hay Derecho el día 1 de marzo de 2021. https://hayderecho.expansion.com/2021/03/01/fijar-limites-al-precio-del-alquiler-una-cuestion-de-justicia/
(2) R. Tena, “La Sentencia del TS sobre el impuesto en las hipotecas: confundiendo de nuevo la Justicia distributiva con la conmutativa”, Hay Derecho, 23 de octubre de 2018, https://hayderecho.expansion.com/2018/10/23/la-sentencia-del-ts-sobre-el-impuesto-en-las-hipotecas-confundiendo-de-nuevo-la-justicia-distributiva-con-la-conmutativa/
(3) R. Tena, “¿Son justos los precios personalizados mediante algoritmos?”, EL NOTARIO DEL SIGLO XXI, nº 87, septiembre-octubre 2019.
(4) Rent Control: Myths and Realities, Coeditado por Walter Block y Edgar Olsen, Frasier Institute, 1981. Agradezco a Enrique Feás la localización de la cita.
(5) https://blog.enalquiler.com/2019/noticias-inmobiliarias/que-pasa-con-el-precio-del-alquiler/
(6) M. Cuena, “De nuevo, los efectos de la pandemia por Covid-19 en los contratos de arrendamiento de local de negocio (A propósito del RDL 35/2020)”, Hay Derecho, https://hayderecho.expansion.com/2021/01/27/de-nuevo-los-efectos-de-la-pandemia-por-covid-19-en-los-contratos-de-arrendamiento-de-local-de-negocio-a-proposito-del-rdl-35-2020/

Palabras clave: Control del precio del alquiler, Justicia distributiva y conmutativa.
Keywords: Rental price control, Distributive and commutative justice.

Resumen

El reciente conflicto político entre los dos socios del actual Gobierno sobre la oportunidad de fijar límites al precio del alquiler, ha vuelto a poner sobre la mesa los inconvenientes generados por uno de los rasgos más característicos de la Modernidad, que es la confusión entre justicia conmutativa y justicia distributiva. El origen de la confusión se encuentra en los mismos principios que dominan la Modernidad (el voluntarismo radical que niega cualquier orden derivado de la naturaleza de las cosas y el énfasis en la utilidad por encima de cualquier otro valor) y por eso afecta exactamente igual a la izquierda que a la derecha. Los argumentos que utiliza la izquierda para exigir el control son esencialmente de la misma categoría (aunque simétricos) que los que utiliza la derecha para oponerse: argumentos de interés colectivo, tal como lo entiende y prioriza cada uno. Sin embargo, este enfoque es muy discutible, al menos si mantenemos la distinción clásica entre los dos tipos de justicia. Aunque la medida fuese eficaz para facilitar el acceso a la vivienda en mejores condiciones, no resulta muy comprensible la razón por la cual los propietarios deben contribuir a resolver el problema de la vivienda social mucho más, por ejemplo, que los grandes patrimonios mobiliarios. Por supuesto que, en determinados momentos y lugares, los precios pueden resultar abusivos y romper el equilibrio entre las partes. Pero a este problema uno no se puede acercar como un elefante en una cacharrería blandiendo el machete de la justicia distributiva, sino más bien con el bisturí, definiendo por un lado una auténtica política distributiva y, por otro, controlando la conmutativa, tal como se hace en algún país europeo, por ejemplo en Italia.

Abstract

The recent political conflict between the Spanish Government’s two coalition partners on the advisability of establishing limits on rental prices has once again highlighted the drawbacks of one of the most characteristic features of modernity, which is the confusion between commutative justice and distributive justice. The source of this confusion lies in the very principles that dominate modernity (a radical voluntarism that denies any order derived from the nature of things, and the emphasis on utility above any other value), which is why it affects the left and the right of the political spectrum to exactly the same extent. The arguments that the left uses to demand control are essentially in the same category (albeit symmetrically opposite) as those that the right uses to oppose it: arguments related to the collective interest, as understood and prioritized by each individual. However, this approach is highly debatable, at least if the classic distinction between the two types of justice is maintained. Even if the measure was effective in facilitating access to housing in better conditions, it is for example difficult to understand the reason why owners should make a much greater contribution to solving the problem of social housing than the owners of large estates. Prices can of course be abusive at certain times and places, and upset the balance between the parties. However, it is impossible to approach this problem like a bull in a china shop, wielding the machete of distributive justice, but instead a scalpel must be used to define a genuine distributive policy on the one hand, and to exercise control over the commutative policy on the other, as is the case in some European countries such as Italy.

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