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Por: LAURA CABALLERO TRENADO
Profesora Doctora
Universidad Internacional de La Rioja


VARIA

La práctica del cobro reiterado de comisiones por distintos conceptos que, transcurrido un tiempo del contrato suscrito entre las partes, se aleja de las condiciones primigenias pactadas y que aplican las entidades bancarias supone de facto y de iure una anulación del reclamo publicitario y es mucho más frecuente de lo que creemos; también lo que eventualmente puede acaecer con posterioridad a esta notificación: el cobro reiterado de comisiones.

Ha sido precisamente la generalización de estas imposiciones por parte de las entidades financieras -y la intensidad con la que las han practicado en los últimos años, azuzadas por dar cumplimiento a las ratios de solvencia que estipula Mifid II y el entorno de tipos ultrabajos- lo que ha motivado que, en fechas recientes, el Ministerio de Consumo haya consensuado con las autoridades autonómicas un criterio único que avala el derecho del usuario a mantener cuentas bancarias sin comisiones.

¿Cuáles son las condiciones para que las modificaciones sean posibles?
Tres son los requisitos que las autoridades de consumo entienden que han de darse para que las entidades bancarias puedan efectuar alteraciones en los contratos pactados inicialmente.
En primer lugar, que en el contrato se haya recogido la posibilidad de que puedan efectuarse cambios. En segundo término, que justifiquen una “razón válida” para poder llevar a cabo modificaciones, un concepto jurídico indeterminado que se interpreta de forma restrictiva a favor del consumidor. Por último, que informen al usuario en el plazo más breve posible.
Si las precitadas tres condiciones se dieran, el cliente tiene derecho a cancelar el contrato de forma inmediata y sin penalización alguna.

“Tres son los requisitos que las autoridades de consumo entienden que han de darse para que las entidades bancarias puedan efectuar alteraciones en los contratos pactados inicialmente”

Recuerda el Ministerio que el consumidor siempre puede solicitar el contenido de una oferta comercial, aunque no figure expresamente en su contrato. Además, la entidad no podrá incluir cláusulas que impidan exigir el cumplimiento de la oferta. Por consiguiente, se considera abusiva cualquier cláusula que suponga la renuncia o limitación del ejercicio de derechos por parte de los usuarios.
Con todo ello, el Ministerio y las Comunidades Autónomas entienden que, si existe una modificación contractual contraria a la oferta comercial "sin gastos" o "cero comisiones", el cliente puede exigir el cumplimiento del contenido íntegro de la oferta y la entidad no le puede exigir nuevas condiciones para seguir disfrutando de una cuenta sin gastos de mantenimiento (1).

En la práctica, ¿compensa reclamar por una escasa cuantía?
La respuesta más adecuada en este caso (como en la mayoría de las cuestiones que se suscitan en el tráfico jurídico) es depende.
Y ello porque la casuística está subordinada a multitud de factores exógenos y endógenos que impulsan o que, por el contrario, que inhiben o disuaden a un consumidor incoar una reclamación.
Personalmente, no tengo duda alguna, pues considero que reclamar compensa. Ahora bien, aunque a tenor de lo que se desprende de la iniciativa del Ministerio de Consumo, parezca sencillo (no dudo que la motivación sea disuadir a las entidades de la práctica del cobro de comisiones en cuentas publicitadas bajo el reclamo de estar exentas de comisiones, de un lado, y de agilizar y simplificar los mecanismos de reclamación para los usuarios) albergo recelos en que sea efectiva.

“En primer lugar, que en el contrato se haya recogido la posibilidad de que puedan efectuarse cambios; en segundo término, que justifiquen una ‘razón válida’ para poder llevar a cabo modificaciones; y por último, que informen al usuario en el plazo más breve posible”

En un artículo anterior publicado en esta Revista (“’Back and Forth’ en la prescripción de los gastos hipotecarios”) (2) expuse las razones por las que desconfiaba de la iniciativa del Ministerio de Consumo en materia de cláusulas de gastos hipotecarios, por cuanto de acogerse el consumidor al criterio de la precitada Autoridad, suponía en realidad disponer de un plazo menor para reclamar, por señalar el menor de los derechos que le corresponden.
Para que una reclamación fructifique el usuario dispone de un elenco de mecanismos procesales y extraprocesales eficaces, pero no resultan sencillos ni cómodos. Muy al contrario, tan ingente es la energía que un cliente debe desplegar que a menudo, por agotamiento, desiste, en el convencimiento de que reclamar “por unos euros” no compensa. Las entidades bancarias lo saben y ponen numerosísimas trabas para disuadir al usuario de su intención.

Claves para reclamar con éxito
En principio, es recomendable dirigirse al Servicio de Atención al Cliente a través de un email. En el escrito, que ha de ser breve, bastará con que se indique en el asunto una fórmula del tenor “solicitud de retrocesión de comisión”, la fecha de anotación contable del cargo, la cuenta en la que se ha efectuado y la acreditación de su titularidad.
Este correo electrónico puede ser suficiente para que la entidad proceda a realizar la retrocesión pero, si no lo hace, es una prueba constituida de nuestra no conformidad efectuada en tiempo y forma. En este sentido, debe señalarse que es aconsejable hacerlo en cuanto se tenga conocimiento del cargo y, por supuesto, reflejar nuestro desacuerdo por escrito.
Si no prosperase la petición, puede dirigirse un burofax al Servicio de Defensa del Cliente, por cuanto la fehaciencia que exhibe este documento refuerza el material probatorio para que pueda hacerse valer “a futuro”, a la par que rompe la prescripción (el cómputo del plazo para el ejercicio de la acción se reinicia).
Otra opción que también rompe la prescripción es cursar una reclamación ante el Servicio de Reclamaciones del Banco de España pero se debe tener en cuenta que, en el ínterin del curso de la resolución, no se podrá poner el asunto sub-iudice.
Una demanda sucinta (existen formularios y modelos normalizados que se pueden descargar en multitud de sites de diversos organismos) será el siguiente paso si el consumidor no tiene éxito en las pretensiones reclamadas extrajudicialmente.
Ya en vía judicial, el asunto se ventilará por los cauces del juicio verbal y, por la razón de la cuantía, no será necesaria la personación en el proceso mediante abogado ni procurador (adviértase oportunamente que la resolución en este concreto proceso declarativo es irrecurrible).
Las razones que deberá esgrimir el consumidor que judicialice el asunto dependerán de la concreta comisión que reclame.
Tres son las comisiones más frecuentes (“administración”, “mantenimiento” y “uso de tarjeta [de crédito o débito]”). De igual modo, es importante tener en cuenta si se ha contratado la cuenta bancaria antes de 2012 o después. Si la contratación ha sido anterior, resultará más fácil y debería bastar con indicarlo.

“Tres son las comisiones más frecuentes: ‘administración’, ‘mantenimiento’ y ‘uso de tarjeta’ (de crédito o débito)”

Antes del precitado año, la legislación en materia de consumo era menos tuitiva, de ahí que el Bando de España haya señalado reiteradamente a través de sus informes que no procede este tipo de comisiones.
Por ejemplo, en la Memoria del Servicio de Reclamaciones de 2007, el Banco de España recuerda que “en cuentas abiertas por exigencias de las entidades, este Servicio se ha pronunciado reiteradamente considerando que en estos casos la prestación del servicio asociado a las mismas se lleva a cabo por exclusiva imposición de la entidad, sin que corresponda, por tanto, a los prestatarios soportar el cargo de importe alguno por tal función. En caso contrario, nos encontraríamos con el absurdo de que el cliente pagaría por cumplir una obligación (apertura o mantenimiento de cuenta para facilitar la gestión de sus operaciones) que la entidad le impuso en interés propio, siendo ello claramente contrario al principio de reciprocidad y a las buenas prácticas y usos bancarios” (3).
Si es posterior a la fecha señalada, un buen argumento es subrayar la cualidad de consumidor y anclar todas pretensiones en la legislación de consumidores y usuarios. Y, con carácter supletorio, acudir al recurrente aforismo latino pacta sunt servanda (“lo pactado obliga”), un principio básico del Derecho de contratos y obligaciones, que puede ser un buen broche para cerrar el trámite inicial de la intervención en el juicio oral o en las conclusiones, si eventualmente se da el caso (hay que tener en cuenta que muchos jueces no dan paso a este trámite por muchas razones).
Si se reclama una comisión cargada en concepto de “mantenimiento” o por “administración”, un argumento eficaz suele ser subrayar el carácter instrumental que tiene una cuenta bancaria respecto de un préstamo hipotecario (por ejemplo, “abrí una cuenta por imposición de la entidad para suscribir un contrato de préstamo hipotecario). Resulta obvio, ya que se necesita una cuenta para hacer el pago de la letra.
Respecto de las comisiones cobradas en concepto de “administración”, hay que revisar si se han domiciliado recibos, por ejemplo, pues este cargo será justificado por el letrado de la entidad en la contestación a la demanda con el argumento de un “servicio efectivamente prestado” y que se encargará de recordar en Sala (puede resultar sorprendente pero en pocas ocasiones los bancos se allanan, aunque se trate de reclamaciones de escasa cuantía, por lo que la argumentación de la escena descrita se repite con cierta frecuencia).

“Es importante tener en cuenta si se ha contratado la cuenta bancaria antes de 2012 o después”

De modo análogo, la eficacia de una justificación sólida para defender lo indebido de una comisión cobrada en concepto de “uso de tarjeta de débito o de crédito” por parte de un consumidor radica en enfatizar el carácter accesorio de una tarjeta, que es siempre instrumental a una cuenta bancaria (por ejemplo, “es imposible la retirada de efectivo en un cajero automático si no se dispone de una tarjeta”).
Conviene tener en cuenta que la demandada recurrirá a los “servicios efectivamente prestados” para justificar la procedencia del cargo de la comisión y tratar de enervar así las tesis de la actora, por lo que no puede dejar de subrayarse que el uso de una tarjeta en una cuenta bancaria abierta por imposición de la entidad no puede, sin más, vincularse a ningún servicio efectivamente prestado.
Por lo anterior, fórmulas del tipo “comisión por emisión y mantenimiento de tarjeta” no pueden ser válidas, pues estamos ante la atribución de un gasto genérico al adherente -un claro desequilibrio que debe soportar el prestatario frente al prestamista-.
Además de la diversa normativa que recoge la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (4) que conviene anclar en los fundamentos de derecho de la demanda -aunque pueda hacerlo de oficio el órgano jurisdiccional-, también puede incluirse el artículo 5.1 b) de la Ley 10/2014, de 26 de junio, de Ordenación, Supervisión y Solvencia de las Entidades de Crédito, en el que se estipula que “solo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios efectivamente prestados o gastos habidos que puedan acreditarse”.

Razones por las que reclamar puede compensar
Vaya por delante que lo expuesto hasta el momento y lo que señalaré a continuación no responde a una intención de incitar a alzar las espadas indiscriminadamente por el cobro de comisiones por parte de las entidades bancarias. Pero sí quiero dejar constancia de algunos postulados desde un punto de vista académico-profesional de las consecuencias que pueden suponer para el cliente la práctica del cobro indebido y reiterado de comisiones que realiza una entidad bancaria transcurrido cierto tiempo desde que se pactó el contrato de depósito sin que haga nada al respecto. Y, al contrario, las ventajas que le puede suponer la interposición de una reclamación.
Cuando comienzan a recibirse comisiones por “mantenimiento de cuenta” o fórmulas similares es importante tomar la iniciativa y hacerlo lo antes posible. El desdén y la actitud pasiva están a veces penalizados en derecho. Y éste puede ser el caso. Dicho de otro modo, si el cliente no reclama es porque “tolera” la situación.
Esta tolerancia, a menudo, se traducirá en un aumento de la frecuencia por parte del banco del cargo de comisiones. E, incluso, puede darse la circunstancia de que la entidad comience a cargar comisiones por otros conceptos.
Por lo tanto, si se acciona pronto y de forma eficaz no solo se puede recuperar la cuantía que se reclame, sino que ello podrá actuar de palanca disuasoria para la entidad financiera.
Varias consideraciones más a tener en cuenta. La primera, tras uno o más pronunciamientos -o, análogamente, resoluciones del BE- favorables (que conviene aportar con el escrito rector, pues éste es el momento procesal oportuno para hacerlo) puede pedirse al órgano jurisdiccional que declare abusiva la práctica. Hay tanto doctrina como jurisprudencia consolidadas sobre el particular.
Por ejemplo, la Sección 8ª de la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 29 de diciembre de 2017, tras recordar que “con carácter general, toda comisión bancaria […] debe haber sido pactada en forma por las partes para su validez y eficacia”, declara abusivas “todas aquellas comisiones de origen exclusivamente unilateral, no previstas en el contrato y, por tanto, desconocidas para el cliente” (5).
La segunda, puede solicitarse una indemnización por daños y perjuicios, y, por qué no, por daños morales o por ambas (son cumulativas y no excluyentes). Aquí habrán de tenerse en cuenta tres cuestiones: a) que el daño siempre hay que probarlo; b) que la cuantía debe quedar fijada, bien en el escrito rector, bien en el trámite de fijación de los hechos controvertidos; y c) que debe ser ajustada a derecho.

“La eficacia de una justificación sólida para defender lo indebido de una comisión cobrada en concepto de ‘uso de tarjeta de débito o de crédito’ por parte de un consumidor radica en enfatizar el carácter accesorio de una tarjeta, que es siempre instrumental a una cuenta bancaria”

Una resolución pionera que el demandante puede aportar es la SAP de Barcelona de 31 de enero de 2019 (6), en cuyo fallo declara “abusiva la práctica o uso de la cláusula impugnada que lleva a cabo la parte demandada, al cobrar comisiones indebidas, de forma reiterada, en relación con la cuenta que constituye el pago del préstamo hipotecario, por lo que deberá cesar en dicha práctica abusiva y abonar al demandante 500 euros en concepto del daño moral causado”.
Hasta el anterior pronunciamiento, no pueden considerarse los daños ocasionados en la esfera anímica del consumidor. Por esta razón, si se incluye en el petitum una cuantía por daños morales, además de añadir esta resolución en el escrito rector, puede aportar el Informe de la Comisión Europea de 29 de agosto de 2019, en el que el Organismo europeo estipula que “no puede excluirse (al menos, en principio) que los consumidores que sufren la imposición de cláusulas como la controvertida en el asunto principal puedan reclamar, aparte de la reparación contractual de los daños materiales sufridos, alguna cantidad en concepto de daño moral”.
Por lo anterior, si bien no siempre, a veces puede resultar conveniente reclamar cada comisión separadamente (aunque sea un cargo de pocos euros o incluso céntimos) y hacerlo cuantas veces sea necesario.
¿Y por qué de forma aislada? Porque una práctica abusiva reiterada en el tiempo puede poner de relieve la cuestión de la palmaria despatrimonialización que ha soportado el bolsillo del prestatario.
Es relevante, por lo tanto, el precitado Informe de la CE porque marca el camino a seguir en materia de resarcimiento en concepto de daño moral pues hay que tener en cuenta que no hay jurisprudencia de la máxima autoridad judicial (la Sala Primera del Tribunal Supremo) que acoja esta posibilidad, ya que siempre la ha excluido al estimar la necesidad de que se diera dolo (intencionalidad).
Pero, ¿acaso el cobro reiterado de comisiones indebidas no es una actuación defraudatoria realizada con ánimo de lucro que no pueda encuadrarse en la apropiación indebida? No tengo duda que en algunos supuestos se da una concurrencia de todos y cada uno de los elementos del tipo (art. 253 CP). Y tampoco que, de continuar con esta práctica abusiva, la vía penal quede expedita.

(1) Fuente: Nota de prensa del Gobierno hecha pública en día 24 de enero de 2021 (enlace disponible online en: https://www.lamoncloa.gob.es/serviciosdeprensa/notasprensa/consumo/Paginas/2021/240121cuentas.aspx).
(2) EL NOTARIO DEL SIGLO XXI nº 95, enero-febrero 2021, p. 90.
(3) Banco de España (2007): Memoria del Servicio de Reclamaciones, p. 132.
(4) Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.
(5) En el mismo sentido, vid. también SAP de Madrid, Sección 10ª, de 3 de noviembre (JUR 2011, 36062) y Sección 12ª, de 3 de mayo de 2011 (JUR 2011, 240047).
(6) SAP de Barcelona 128/2019, de 31 de enero (rec. 1204/2017).

Palabras clave: Comisiones, Derecho de consumo, Apropiación indebida.
Keywords: Commissions, Consumer law, Misappropriation.

Resumen

“Cero comisiones”, “sin condiciones”, “sin gastos” y fórmulas similares han auspiciado la apertura de cuentas bancarias para diferentes fines -la domiciliación de una nómina o el pago de una hipoteca, entre otros muchos-. Posiblemente, de no haber mediado este sugerente reclamo, la decisión de la contratación de este producto hubiese sido otra. Y ello sobre todo cuando, transcurrido cierto tiempo, el cliente recibe una comunicación en la que se le notifican cambios respecto de lo pactado inicialmente. ¿Pueden las entidades financieras realizar una modificación unilateral de las condiciones pactadas ab initio? ¿Qué requisitos han de concurrir para que puedan hacerlo? ¿Cuáles son las claves para reclamar (con éxito) comisiones indebidamente cobradas? ¿Puede esta conducta reiterada tener encaje en la apropiación indebida?

Abstract

"Zero commissions", "no conditions", "no costs" and similar formulas have led many people to open bank accounts for various purposes, such as direct debits of a salary or mortgage payments, among many others. The decision to sign up for this product would possibly have been different without this appealing slogan. This is especially true when after a period of time, the client is notified of changes to the initial agreement. Can financial institutions unilaterally change the conditions agreed ab initio? What requirements do they have to meet to be able to do so? What are the key factors in (successfully) claiming unduly charged commissions? Could the concept of misappropriation be applied to this repeated behaviour?

 

 

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