Resolución de 16 de diciembre de 2021 (BOE 29 de diciembre de 2021). Descargar

Se plantea en el presente caso si pueden formar parte de las actividades que integran el objeto social de una sociedad de capital aquellas que se refieren a monedas virtuales sin necesidad de obtener autorización administrativa previa de la autoridad competente, concretamente las siguientes: la generación de monedas electrónicas y criptoactivos en general (…); la prestación de servicios a terceros para la generación de monedas electrónicas o criptoactivos (…); la inversión, gestión y explotación de negocios relacionado con monedas virtuales o criptoactivos (…); la compraventa de valores, divisas y criptomonedas (…); el asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos en las materias anteriormente indicadas, así como en el ámbito de la generación, e intercambio de criptoactivos y monedas digitales.
El registrador exige que se acredite si la generación de monedas electrónicas y criptoactivos, necesita, o no, autorización administrativa, del Banco de España y del Banco Central Europeo; en tanto que el notario recurrente apela al principio de libertad de empresa y de autonomía de la voluntad y a la ausencia de carácter de moneda de curso legal de las denominadas monedas virtuales, conocidas vulgarmente como criptomonedas.
Señala la Dirección General en relación con las denominadas actividades reguladas y a la previa exigencia de autorización administrativa para su ejercicio y la incidencia que dicha circunstancia tiene en el procedimiento registral, que cuando la realización de una actividad determinada precise de la obtención de una autorización administrativa que actúe de título habilitante, su ausencia determina que tal actividad no será posible ni lícita; y que la ausencia del título habilitante no puede quedar suplida por el hecho de que el artículo estatutario cuya inscripción se pretenda comprenda la previsión de que si la ley exige una autorización o licencia administrativa no se podrá iniciar dicha actividad sin su obtención.
Sentadas estas premisas, continua la Dirección General señalando que la aparición de los denominados activos digitales, entre los que destacan las denominadas monedas virtuales o criptomonedas, ha planteado cuestiones de indudable trascendencia jurídica, pues el hecho de su gran impacto económico junto al anonimato que proporciona la tecnología de cadena de bloques, hace que estos activos sean especialmente susceptibles de ser utilizados con fines ilícitos. Con el objetivo de reprimir tales actividades ilícitas, se dictó la Directiva 2018/843/UE, de 30 de mayo por la que se modifica la Directiva (UE) 2015/849, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales o la financiación del terrorismo, que ha sido objeto de transposición en nuestro ordenamiento jurídico por medio del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril de transposición de directivas de la Unión Europea en las materias de competencia, prevención del blanqueo de capitales, entidades de crédito, telecomunicaciones, medidas tributarias, prevención y reparación de daños medioambientales, desplazamiento de trabajadores en la prestación de servicios transnacionales y defensa de los consumidores. De la regulación legal resulta que solo están sujetos al requisito de inscripción en el registro del Banco de España las sociedades que realicen la actividad de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria o la actividad de proveedor de servicios de custodia de monederos electrónicos; en ambos casos, por cuenta de terceros tal y como resulta de la exposición de motivos y se deduce del tenor de la propia ley.
En consecuencia, la generación de monedas electrónicas y criptoactivos y la prestación de servicios a terceros para la generación de monedas electrónicas o criptoactivos, son actividades que no quedan comprendidas en ninguno de los supuestos legales expuestos, de tal forma que la inscripción en el registro especial no puede ser requerida por el Registrador Mercantil para proceder a la inscripción en el registro de su competencia, por lo que el recurso ha de ser estimado. En el mismo sentido la compraventa de valores, divisas y criptomonedas, pues la adquisición por cuenta propia no es una actividad regulada, y no existe indicio alguno de que la actividad se lleve a cabo en régimen de servicios a terceros.
Sin embargo, tanto respecto a la inversión, gestión y explotación de negocios relacionados con monedas virtuales o criptoactivos como a la actividad de asesoramiento, comercialización, implementación y mantenimiento de proyectos en las materias anteriormente indicadas, así como en el ámbito de la generación, e intercambio de criptoactivos y monedas digitales, la cuestión es aquí más compleja pues su generalidad podría comprender las actividades previstas en los apartados 6 y 7 de la Ley 10/2010, de 28 de abril, por lo que de conformidad con la continua doctrina de esta Dirección General, la delimitación por el género al comprender todas sus especies, requiere previsión específica para que alguna de ellas pueda quedar excluida y no a la inversa; de tal forma que es necesaria la previa inscripción en el Registro del Banco de España, desestimando el recurso y confirmando la nota de calificación del registrador.