Resolución de 7 de mayo de 2021 (BOE 24 de mayo de 2021). Descargar

El objeto de este recurso consiste en resolver si es válida la junta general convocada para proceder al nombramiento de administradores y aprobación de las cuentas anuales de una sociedad, realizada el día 11 de noviembre de 2020, por parte de un consejo de administración cuyos cargos habían caducado el 31 de octubre de 2020, y si por ende representa un defecto insubsanable para la inscripción en el Registro Mercantil de los acuerdos adoptados en dicha junta.
El registrador entiende que el órgano de administración ya no estaba legitimado para convocar la junta general celebrada, sin perjuicio de que cualquier socio pueda solicitar del juez de lo Mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general a los solos efectos del nombramiento de cargos. El notario recurrente invoca que en el caso concreto de la junta celebrada ningún interés social ni individual de socios ni de terceros se puede considerar lesionado por el retraso en la realización de la convocatoria.
La Dirección General estima el recurso. Apunta que aparte de la prórroga tácita del artículo 222 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, la jurisprudencia ha precisado que “en aras a los principios de conservación de la empresa y de estabilidad de los mercados así como la finalidad de evitar la paralización de los órganos sociales, y, a la postre, la incursión en causa de disolución, en los supuestos de acefalia funcional del órgano de administración, razones pragmáticas imponen reconocer, dentro de ciertos límites, a quienes de hecho administran la sociedad facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad (vid. Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de julio de 2007, 23 de octubre de 2009, 9 de diciembre de 2010 y 23 de febrero de 2012)”. Esta doctrina se ajusta a la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2010 que determinó, de forma muy extractada, que la competencia para convocar la junta es del órgano de administración de la sociedad, que el cargo de administrador es temporal, salvo en las limitadas, que la convocatoria regular constituye un presupuesto para la válida constitución de la junta, y que la irregular la convocatoria realizada por administradores con cargo caducado provoca la nulidad de la junta celebrada. Ahora bien, frente a estas notas generales el Tribunal Supremo, como hemos señalado, “admite excepcionalmente la validez de la junta general convocada por órgano de administración con cargo caducado”, pues su nulidad “introduciría una perturbación en la situación jurídica de la sociedad”. Por ello reconoce “a quienes de hecho administran con el cargo caducado facultades para convocar junta dirigida a regularizar los órganos de la sociedad, en solución similar a la prevista”, hoy día por el artículo 171 LSC. Por todo ello debe entenderse que, caducado el nombramiento del órgano de administración, “de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo anteriormente expuesta y con el objetivo de evitar la acefalia de la sociedad, que el órgano de administración funciona de hecho, con facultades para convocar junta con la exclusiva finalidad de nombrar a los miembros del órgano de administración”.
Aparte de ello considera, en cuanto al otro punto del orden del día de la convocatoria relativo a la aprobación de las cuentas anuales, que se trata de un punto del orden del día no facultativo sino obligatorio para la sociedad (cfr. art. 164 LSC), y en consecuencia “la validez de la convocatoria admitida para la renovación de los administradores, se puede extender a la aprobación de las cuentas anuales, de modo semejante a como hizo la Resolución de este Centro Directivo de 22 de octubre de 2020, admitiendo que en una convocatoria hecha por un único administrador mancomunado, conforme al artículo 171 LSC, se admitiera el punto del orden del día relativo al cambio del órgano de administración, por constar claramente en el anuncio de convocatoria, circunstancia que concurre en el caso examinado”.