Resolución de 10 de mayo de 2023 (BOE 1 de junio de 2023). Descargar

Se trata de una escritura de constitución de sociedad limitada que incurre en tres defectos alegados por el registrador:
a) No se acredita el NIF de la sociedad.
b) El correo ordinario no es un procedimiento que garantice la recepción de la convocatoria por los socios, y por ello debe establecerse que éste sea con acuse de recibo (art. 173 LSC).
c) La existencia de una retribución laboral para el administrador ha sido condicionada por la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias 21 abril 2005, 30 diciembre 1992, 26 marzo 1996 y especialmente la de la Sala 4.ª de 9 diciembre 2009) a que el administrador desarrolle como consecuencia de las últimas, una actividad distinta a la que le corresponde como órgano de administración y excluyendo en todo caso los contratos laborales de alta dirección.
La Dirección General confirma la nota en cuanto a los dos primeros defectos y revoca el tercero:
1º) Confirma que es necesario que conste en la escritura el número de identificación fiscal de la sociedad (arts. 38.2.5 y 95.1 RRM, 156.5 y 157 RN, disposición adicional 6º Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y 18 RD 1065/2007, de 25 de julio, Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria...); sin que esta obligación pueda suplirse por el escrito en que se solicita la asignación del NIF, que por obvias razones no lo contiene.
2º) Confirma también que la forma sustitutoria de convocatoria de la junta que pueden prever los estatutos según el artículo 173.2 LSC (procedimiento de comunicación individual y escrita, que asegure la recepción del anuncio por todos los socios...) no puede ser el correo ordinario, pues no existe garantía de entrega ni de justificación para este tipo de correo (arts. 3.3 y 21.1 Ley 43/2013, de 30 de diciembre, del servicio postal universal). La Dirección ha admitido como tales formas sustitutorias el correo certificado con aviso de recibo (Resolución 16 de abril de 2005) y el burofax con certificación del acuse de recibo (Resoluciones 21 de marzo y 5 de julio de 2011, 2 de enero y 6 de noviembre de 2019 y 15 de junio de 2020); en cuanto al correo electrónico, la Resolución 28 de octubre de 2014 no lo consideró medio adecuado al no contemplarse medio alguno de prueba de que había sido debidamente recibido; pero la Resolución de 19 de julio de 2019 aceptó tal medio de convocatoria porque a la forma de remisión por correo electrónico se sumó un mecanismo de verificación de su recepción por los socios destinatarios.
3º) En cambio, se revoca la nota de calificación en cuanto reprocha a un artículo estatutario que no contenga una exclusión expresa de las relaciones laborales de alta dirección. Dice la Dirección que de la cláusula estatutaria debatida en el presente expediente resulta con toda claridad que el ejercicio del cargo de administrador es gratuito, como resulta la posibilidad de que el administrador lleve a cabo otras actividades de carácter laboral, amparadas por un contrato de dicha naturaleza y reciba por ello una retribución objeto de aprobación por la junta general; y añade que nada obsta a que los estatutos prevean, junto al carácter gratuito del cargo, la posibilidad de que se lleven a cabo entre la sociedad y el administrador contratos de índole civil o laboral que amparen el ejercicio por este de actividades distintas a las de gestión y representación de la sociedad, contratos que se encuentran sujetos al control de la junta general (art. 220 LSC).