Resolución de 23 de mayo de 2.012. (B.O.E. de 27 de Junio de 2.012). Descargar Resolución.

Se otorga escritura de partición hereditaria basada en un testamento en el que el causante desheredaba a sus dos hijos ''y a toda la descendencia de éstos'', por la causa prevista en el artículo 853-2.º del Código Civil, instituyendo heredera universal a su esposa, única compareciente. Se suspende y se complementa mediante escritura de rectificación designando de modo genérico a los descendientes del testador. El defecto subsiste, porque no se determina, una vez constatada la existencia de tales descendientes, a cuáles de ellos afecta la causa de desheredación, puesto que los no incluidos en ella, conservan sus derechos legitimarios en la partición, debiendo concurrir a la misma en unión de la heredera instituida.
Por eso se plantea como un requisito de la desheredación la perfecta identificación del sujeto que sufre la privación de su legítima, al menos con el mismo rigor que se exige para la designación de heredero «por su nombre y apellidos» (cfr. art. 772 del Código Civil). Subsidiariamente habrán de ser perfectamente determinables, por estar designados de manera que no pueda dudarse de quien sea el sujeto afectado.
En el presente caso se deshereda por la misma causa, a dos hijos, perfectamente identificados, y de forma genérica, a todos sus descendientes. Esta expresión de la voluntad testamentaria se torna imprecisa, si bien aceptable, en la medida en que pueda llegar a establecerse indubitadamente las personas a las cuales el testador quiso apartar, circunstancia que obliga a dirimir qué sujetos, qué descendientes, son los afectados por la disposición testamentaria. Consiguientemente, es en la escritura de herencia donde, para complementar el título sucesorio por falta de suficiente concreción de éste, ha de plasmarse la determinación de los sujetos comprendidos en esa exclusión legitimaria genérica, como una de las bases determinantes del acto partitivo o de adjudicación de bienes hereditarios. 
Todo ello obliga a que en casos como el que es objeto de este recurso, dado el llamamiento a la legítima que a favor de los descendientes del desheredado establece el artículo 857 del Código Civil, conste la expresión documental de si los descendientes que tenía el testador al tiempo de formalizar su voluntad testamentaria son los mismos que ha dejado al tiempo de su fallecimiento, para verificar si todos o algunos de éstos se ven afectados por la disposición privativa de la legítima.
Y es que la desheredación requiere que se le atribuya al desheredado una acción (u omisión) que la Ley tipifique como bastante para privarle de la legítima, y que haya ocurrido antes de que se otorgue el testamento. Pero, en realidad, esta exigencia conlleva, además de la identificación del legitimario afectado y la expresión la causa desheredationis (aunque no que sea preciso inicialmente acreditar su certeza), la existencia del desheredado al tiempo en que se formalice testamentariamente la voluntad de su exclusión y que entonces tenga aptitud para ser excluido. No cabe olvidar que la voluntad del testador debe interpretarse conforme a las circunstancias existentes al tiempo del otorgamiento testamentario, no de su defunción.
El ámbito del poder de exclusión legitimaria del testador descansa en la imputación al desheredado de una causa legal de desheredación. Por eso es preciso que el desheredado sea susceptible de imputación, esto es, que al tiempo del testamento haya nacido y tenga aptitud o idoneidad para que le sea jurídicamente imputable la conducta que constituye la causa legal de desheredación. Y aunque es cierto que el Código Civil "a diferencia de lo que hizo algún texto legal anterior, como Las Partidas" no expresa ni concreta la capacidad para ser desheredado, lo que no cabe duda es que se requiere un mínimo de madurez física y mental para que una persona pueda ser civilmente responsable del acto que se le imputa.
Por ello, si bien los llamados en testamento (o, en defecto de llamamiento testamentario, por ley) pueden, por si solos, realizar la adjudicación o partición de herencia, sin necesidad del concurso de los desheredados expresamente, es preciso que la autorización de la correspondiente escritura pública de herencia, otorgada sin la concurrencia de los expresamente desheredados, debe contener los datos suficientes para deducir, en los términos expresados, la plena legitimación de los otorgantes.