Resolución de 3 de Septiembre de 2.008 (B.O.E. del 1 de Octubre de 2.008). Descargar Resolución .

Se debate en este recurso la inscribibilidad de una escritura de protocolización de cuaderno particional por el que, ante el fallecimiento de las herederas fiduciarias, se adjudica una finca urbana a favor de los herederos fideicomisarios determinados en la misma escritura, sobre la base de una cláusula fideicomisaria impuesta en el testamento del causante.
El registrador deniega la inscripción en cuanto a una participación indivisa de 89,8435 por ciento, porque figura inscrita a nombre de las herederas fiduciarias, por terceras partes indivisas, pero figuran inscritas a su nombre para pago de una deuda que ha sido baja del total del caudal inventariado. Admite por tanto que opere la sustitución sobre la participación indivisa restante, que sí está inscrita con la facultad dispositiva, institución fideicomisaria de residuo y demás condiciones que establece la cláusula tercera del testamento.
En la cláusula tercera del testamento del causante, que motivó la inscripción del bien sujeto a fideicomiso, se instituye herederas en el remanente de su herencia con la modalidad de fideicomiso de residuo a sus hermanas, conjunta, sucesiva y simultáneamente, disponiendo necesariamente de ella, las tres hermanas de común acuerdo, o las que vayan sobreviviendo por actos ínter vivos; al fallecimiento de la última que sobreviva los bienes de que no haya dispuesto pasarán a los sobrinos carnales del testador, hijos legítimos de sus hermanas y hermanos antes citados, nacidos antes del fallecimiento del testador y que además sobrevivan a la última de las fiduciarias, todos los cuales heredarán por estirpes.
El contador partidor practicó las operaciones de inventario y avalúo y las particionales del caudal relicto y en ellas adjudicó el piso en cuestión a las tres herederas, por partes iguales indivisas y por los conceptos siguientes: una participación de ochenta y nueve enteros ocho mil cuatrocientas treinta y cinco diezmilésimas por ciento, en pago del haber que se les forma para pago de una deuda personal del causante a favor del Banco Hipotecario de España y la restante participación de diez enteros mil quinientas sesenta y cinco diezmilésimas por ciento, en parte de pago de sus cuotas hereditarias con la modalidad y la institución fideicomisaria de residuo establecidas por el testador.
Ante tal exposición de los hechos, señala la Dirección General que tiene razón el registrador cuando señala que expresamente sólo una porción indivisa de la finca está sujeta al fideicomiso de residuo en el acta de inscripción. Pero, por otro lado, eso no significa que la cláusula de sustitución fideicomisaria no esté reflejada, que sí lo está, en el asiento correspondiente a la totalidad de la finca. 
Si se inscribió una participación indivisa de la finca a nombre de las herederas para pago de deudas de la herencia, sin expresión de la cláusula de sustitución, es porque cabalmente se preveía la enajenación posterior de la citada participación para hacer frente al pago de la deuda inventariada. Pero eso no significa que si la facultad dispositiva de las herederas, adjudicatarias para pago de la deuda, no se ejercita, queden los bienes fuera de la masa hereditaria del causante que impuso la sustitución fideicomisaria y de quien procedían los bienes.
Y es que los asientos del Registro están bajo la salvaguarda de los tribunales (artículo 1.º de la Ley Hipotecaria), y de ellos resulta que la participación indivisa de la finca está inscrita a favor de las herederas fiduciarias «para pago de deudas». No es por tanto una transmisión definitiva o firme a su favor, como ocurriría en la adjudicación o dación en pago de deuda o en pago de asunción de deuda. En estos casos el bien sí que hubiera entrado en el patrimonio de los herederos, y a su fallecimiento pasaría a sus herederos, y no a los fideicomisarios.
Y es que hay que diferenciar aquí entre la «datio pro soluto» y la «datio pro solvendo». La primera recoge un acto en virtud del cual el deudor transmite bienes de su propiedad al acreedor, a fin de que éste aplique el bien recibido a la extinción del crédito de que era titular, actuando este crédito con igual función que el precio en la compraventa; en tanto que la segunda, es decir, la «datio pro solvendo», reveladora de adjudicación para el pago de las deudas, que tiene específica regulación en el artículo 1175 del Código Civil, se configura como un negocio jurídico por virtud del cual el deudor propietario transmite a un tercero, que en realidad actúa por encargo, la posesión de sus bienes y la facultad de proceder a su realización, con mayor o menor amplitud de facultades, pero con la obligación de aplicar el importe obtenido en la enajenación de aquéllos al pago de las deudas contraídas por el cedente, sin extinción del crédito en su totalidad, puesto que, salvo pacto en contrario, el deudor sigue siéndolo del adjudicatario en la parte del crédito a que no hubiese alcanzado el importe líquido del bien o bienes cedidos en adjudicación toda vez que ésta sólo libra de responsabilidad a tal deudor por el importe líquido de los bienes cedidos en adjudicación, como expresamente previene el meritado artículo 1175 del Código Civil, no generando en consecuencia el alcance de efectiva compraventa, que es atribuible por el contrario a la adjudicación en pago de dudas o «datio pro soluto».
Lo cierto, por tanto, es que está inscrita en virtud de una adjudicación para pago de deudas. La adjudicación para pago es una adjudicación «en vacío» puramente formal, como ya la definió la Dirección General en alguna otra ocasión, para permitir la disposición final del bien, sin que el bien entre en el patrimonio del heredero. Se trata de una titularidad meramente formal, aparente y provisional, que legitima para los actos dispositivos que, para realizar el pago, tenga que verificar el adjudicatario; y que no sólo no transmite el bien sino que ni siquiera genera derecho real de garantía a favor de los acreedores de la herencia, salvo que en la misma adjudicación se hubiera estipulado expresamente o que sobre los bienes se tome en plazo anotación preventiva (cfr. artículo 45 Ley Hipotecaria).
Por tanto, habiendo fallecido las herederas fiduciarias que fueron adjudicatarias de la participación indivisa para pago de las deudas sin haber hecho uso del poder de disposición que se les había atribuido, la participación indivisa queda dentro de la masa hereditaria y por tanto sometida a la cláusula de sustitución fideicomisaria de residuo impuesta por el causante sobre todo el patrimonio hereditario, y que el propio asiento del Registro refleja.