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(*) Resolución SN de 27 de septiembre de 2018: el asesoramiento fiscal del notario en el caso “Invifas”

En una escritura de compraventa redactada con arreglo a minuta del vendedor (“Invifas”) se considera exenta de IVA la transmisión (que según el Centro Directivo era “perfectamente congruente con la declaración de los otorgantes”). El recurrente entiende que eso indujo a error al comprador, que liquidó un impuesto incorrecto. La DGRN aclara que “no es función propia de los notarios el asesoramiento fiscal” y recuerda que “los notarios tienen que tener unos conocimientos fiscales mínimos para prever, entender y explicar las consecuencias jurídicas de los negocios jurídicos realizados en los documentos que autorizan”, pero que no son asesores fiscales “ni hacerse responsables de su resultado fiscal, máxime cuando la calificación tributaria de las operaciones es de carácter complejo”. En definitiva, el notario no es responsable de cualquier error de derecho de los otorgantes ni éstos pueden liberarse de su responsabilidad por los actos que realizan.

 Resolución SN de 23 de septiembre 2019: acta de presencia para abrir un desván y derechos fundamentales

El supuesto se refiere a un acta de presencia en la que recoge la apertura de la puerta de un desván, contiguo a la vivienda del requirente, mediante la realización de un agujero por un cerrajero y el inventario de determinados enseres que el requirente afirma son de su propiedad. Recuerda la DG que hay que respetar la propiedad privada: “los notarios han de extremar su celo, verificar el título y habilitación del requirente sobre la finca a que se refiera la actuación solicitada”. Estas precauciones deben extremarse cuando el requerimiento afecta a viviendas de particulares, por la incidencia que pueda tener en los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y la intimidad de las personas. La consecuencia es que “esto impide que un notario pueda presenciar, amparar y recoger en un documento público la apertura violenta de una puerta sin el consentimiento expreso del poseedor”.

Resolución SN de 8 de noviembre de 2019: interés legítimo y derecho a copia del testamento

Una persona solicita copia del testamento de su “abuela”, en el que hay un legado a favor de su padre. La notaria niega la copia porque no es su abuela, sino la mujer de su abuelo; y porque en el legado no está prevista la sustitución vulgar. La DG confirma la negativa de la notaria, porque al no ser su “abuela” no tiene la condición de legitimaria ni se acredita que de no existir testamento tendría derechos sucesorios. En cuanto al legado, porque al no existir sustitución vulgar, aunque sea descendiente del legatario premuerto no adquiere ningún derecho porque el legado se refunde en la masa hereditaria.

Resolución SN de 7 de noviembre 2019: la comunidad de bienes y la actuación del notario en jurisdicción voluntaria

La Resolución resuelve una consulta del Colegio de Castilla-La Mancha sobre dos temas relacionados con la comunidad de bienes: en primer lugar, admite que cualquier comunero tiene interés para instar la subasta notarial de los artículos 71 a 77 LN. No obstante, aclara que para eso es preciso que haya un pacto de sumisión a subasta, no siendo suficiente la previsión del ejercicio de la acción de división del artículo 400 CC; en segundo lugar, admite que se pueda proceder al nombramiento de un contador-partidor dativo, supuesto del 1057.2 CC, en el caso de la comunidad de bienes romana, por la remisión que el artículo 406 CC hace a las normas de la partición.

Resolución SN de 3 diciembre 2019: los apoderados y sus facultades tienen que constar en documento público, al menos a efectos externos

Recuerda la DG la exigencia de que el poder conste en documento auténtico: i) los apoderados tienen que estar identificados en el documento público, no siendo suficiente que esa identificación conste en un documento privado con firmas legitimadas, pero puede constar en dos escrituras públicas o por la referencia a la persona que conste inscrita como administrador de una sociedad en el registro mercantil; ii) las facultades de los apoderados también deben constar en documento público, se pueden complementar o integrar con otro documento, pero también público, no privado, ni siquiera cuando las firmas están legitimadas; iii) cuestión distinta es que, a efectos “internos” (y por tanto sin afectar a la esfera de eficacia del poder frente a terceros) el poder suficiente en documento público pueda completarse con una certificación o documento privado.

Resolución SN de 3 de diciembre 2019: ¿puede ser el notario designado como secretario de la junta general de socios por el LAJ o por el registrador al convocar?

La DG entiende, en primer lugar, que la competencia atribuida al LAJ o al registrador para convocar la junta incluye la designación de notario para que levante el acta de la junta, si así lo estima conveniente para proteger los derechos de los socios; añade que los socios pueden solicitar al LAJ o al registrador, ante la inactividad de los administradores, la presencia de notario en la junta convocada por esta vía; pero aclara que “el notario no actúa como secretario, en sentido estricto, sino como notario, aunque desempeñe algunas funciones del secretario como la elaboración del acta”.

Resolución SN de 3 de diciembre de 2019: solicitud de copia por un juez dentro de un procedimiento penal

La DG recuerda que por la especial naturaleza y trascendencia del procedimiento penal, el juez goza de poderes exorbitantes en relación con la petición de copias, dado que el juez tiene la exclusiva responsabilidad de velar por el objeto de la prueba. Las especialidades son: i) obligatoriedad de la expedición de copia (“el mandamiento judicial resulta de inexcusable cumplimiento por el notario, dada la naturaleza criminal del proceso”, sin que pueda valorar si existe o no interés legítimo); ii) permite al juez solicitar la reproducción de las firmas, enviando una fotocopia de la hoja de firmas de la matriz (el criterio es el contrario en el ámbito civil); y iii) es posible la petición “genérica” de copias, sin necesidad de que la solicitud sea específica o referida a un tiempo determinado.

Resolución SN de 3 diciembre 2019: derecho a copia del testamento revocado

La DG reconoce el derecho de copia del testamento revocado a la legitimaria. La notaria negó en principio la copia, amparándose en que el testamento había sido aceptado por todos los herederos y que la única finalidad era la mera curiosidad y no un interés legítimo, con lo cual no estaba justificada la violación de la intimidad del testador. El Centro Directivo, por el contrario, concluye que “se reconoce a los legitimarios de forma incondicionada, sin supeditarlo a ninguna mención testamentaria ni a la vigencia del testamento, sin ningún requisito adicional”.

Resolución SN de 23 de octubre de 2019: publicidad de la oficina pública notarial y competencia

Denuncia a un notario por vulneración de la publicidad de la oficina notarial. La recurrente señala que la ordenación colegial supone una restricción a la competencia, que solo puede venir regulada por ley y que es contraria a la libertad de empresa. La DG recuerda que la competencia de los colegios notariales en materia de ordenación, amparada por la legislación de colegios profesionales, es una obligación y tiene como finalidad asegurar el derecho a la libre elección de notario, evitando situaciones de competencia ilícita y prácticas publicitarias que puedan suponer menoscabo, perjuicio o desdoro de la función notarial. Afirma que la publicidad está permitida, pero limitada por el carácter funcionarial del notario. Y concluye que la competencia no se desarrolla de manera absoluta, sino atendiendo a las especialidades de la función pública notarial, con la regulación ordenadora de los colegios.

Resolución de 17 de enero de 2018: licitud del acta de presencia en una vivienda a requerimiento del contratista

Una empresa encargada de la realización de unas obras de reforma requiere al notario para que levante acta de la situación de determinadas zonas de la vivienda donde se realiza su actividad. Se plantea el conflicto con la falta de autorización del propietario para que el notario acceda a la vivienda y si eso puede suponer una lesión del derecho a la intimidad y de la inviolabilidad del domicilio.
La DGRN considera legítima la actuación del notario, porque: i) los notarios han de extremar su celo y verificar la legitimación del requirente para que el notario pueda acceder a la vivienda; ii) el consentimiento puede ser del propietario o de su legítimo poseedor, aunque sea difícil su prueba. En el caso del contrato de obras, la autorización del propietario está implícita en el contrato de obra, salvo prueba en contrario; y iii) en todo caso, no afecta a la intimidad, pues las obras suponen una autolimitación de la misma.

Resolución de 12 de febrero de 2018: en las copias solicitadas judicialmente ex artículo 222 RN el interés legítimo no se presume si las personas que intervienen en las escrituras no son parte del procedimiento judicial, aunque tengan relación de parentesco

En el marco de un procedimiento para levantar el velo de una sociedad, una de las partes del proceso solicita, como prueba, que la otra aporte determinadas escrituras, algunas referidas a la otra parte y otras a personas relacionadas con ésta, pero que no son parte del procedimiento judicial.
La DGRN diferencia: i) de un lado, si el juez, en el ejercicio de su poder jurisdiccional, admite la prueba y ordena la expedición de copia, el interés legítimo apreciado por el juez no puede ser desconocido por el notario, salvo supuestos excepcionales en los que se excluye reglamentariamente la expedición de copia; ii) pero, en cambio, si la solicitud se refiere a personas que no son parte del procedimiento, el juez tiene que concretar cuál es el interés legítimo para la solicitud de la copia.

Resolución de 12 de febrero 2018: solicitud de copia de un testamento por persona que pretende imponer una demanda de reclamación de paternidad

Según la DGRN, en el caso del testamento, por razón de su especial naturaleza, se sigue un criterio restrictivo para apreciar el interés legítimo, siendo exigible una prueba suficiente de su concurrencia y entidad. Y, en todo caso, corresponde al notario realizar un juicio ponderado para expedir la copia.
En principio, una persona que quiere interponer una demanda de paternidad, tiene derecho a copia porque “es obvio el interés en conocer quiénes son los herederos del causante, a fin de saber contra quién interponer la correspondiente demanda de reconocimiento de paternidad”.
Ahora bien, no basta solo la mera manifestación de la intención de demandar no justifica el derecho a copia, si bien el demandante podrá recurrir al juez para que éste, como prueba, solicite al notario la expedición de la copia sobre la base de los artículos 265.2 LECIV y 222 RN.

Resolución de 27 de febrero de 2018: en caso de cesión global de una cartera de créditos, el deudor cedido solo tiene derecho a copia si su crédito es litigioso

En la práctica bancaria son frecuentes las cesiones de carteras o globales de un conjunto de créditos, normalmente por parte de una entidad financiera a un fondo de inversión. También es habitual que los deudores cedidos soliciten copia de la escritura, para conocer el precio de la cesión.
La DGRN reitera, como viene haciendo desde 2014, que las únicas partes de un contrato de cesión son el cedente (entidad financiera) y el cesionario (adquirente de la cartera), pero no el deudor cedido, a quien se notifica la cesión a los solos efectos del artículo 1527 CC, es decir, para que no quede liberado pagando al cedente.
Si el deudor cedido no es parte del contrato no tiene, en principio, derecho a copia. Pero, ¿tiene interés legítimo? La DGRN, con buen criterio, aclara que solo cuando pueda ejercitar razonablemente algún derecho y eso solo ocurre en el supuesto del art. 1.535 CC, que permite extinguir el crédito pero solo en los casos en que el crédito sea “litigioso”.
Ahora bien, aclara el Centro Directivo que el notario no puede exigir “prueba pública y definitiva” de ese carácter litigioso, sino que “bastará con un principio de prueba que permita apreciar una apariencia de buen derecho en el interés invocado por el solicitante de la copia”.

Resolución 27 de febrero 2018: el notario debe cobrar por las copias simples electrónicas y puede cobrar por otros conceptos extra arancelarios

En relación con la impugnación de una minuta de honorarios por una escritura de compraventa, se discute si el notario debe cobrar las copias simples electrónicas que remite a distintas entidades. La DGRN lo confirma, pues “no existe duda alguna acerca de la obligación legal que corresponde al notario de remisión de las copias electrónicas en cuestión... al registro de la propiedad para la tramitación telemática y al Ayuntamiento respectivo” y lo fundamenta en que “es presupuesto necesario para garantizar la plena seguridad jurídica y protección legal total al comprador”.
En cuanto a la inclusión en la minuta de otros conceptos extra arancelarios, diferencia entre i) el certificado catastral, que califica como acto de gestión y que desde el año 2013 admite su inclusión en la minuta, si bien en cuantía moderada; y ii) la nota simple de información registral, en cuyo caso lo correcto es minutar solo como testimonio, conforme al número 5 del arancel, sin que sea posible exigir ninguna otra cantidad extra arancelaria.

(*) Las Instrucciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública y Circulares del Consejo General del Notariado y del Colegio Notarial de Madrid motivadas por la pandemia del Covid19 son analizadas en el artículo del notario Ignacio Gomá Lanzón: "La función notarial en tiempos del coronavirus. La urgencia y el sentido común".

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Reflexiones sobre el poder fiscal
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