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GIOVANNI LIOTTA
Notario de Torino (Italia)

La Ley n. 55 del 14 de febrero de 2006, modificando el libro de las sucesiones del código civil, ha introducido los artículos desde el 768 bis al 768 octies, sobre el  pacto de familia.
Se trata del contrato, mediante escritura, sin ella se consideraría nulo, con el que “el empresario transfiere, totalmente o en parte, la empresa, y el titular de participaciones societarias transfiere, totalmente o en parte, sus cuotas, a uno o más descendientes.” (Artículo 768 bis C.C.). Como resulta de los trabajos parlamentarios, se intenta proporcionar a los empresarios un nuevo instrumento para la continuidad de la empresa en el cambio generacional limitando, sin excluirla, la tutela sucesoria de los legitimarios. De esta manera en un tejido económico caracterizado sobretodo por pequeñas y medianas empresas con base familiar, satisface la exigencia cada vez más fuerte de elegir libremente a quien continuará la actividad entre los descendientes del empresario. Y, al mismo tiempo, se adapta a la “Recomendación sobre la sucesión en las pequeñas y medianas empresas” realizada ya en 1998 por la Comisión Europea con la Comunicación n. 98/C93/02. Con la misma se invitan a los Estados Europeos, que todavía prohíben los pactos sucesorios, a introducir al menos los pactos de empresa o instrumentos parecidos que reduzcan el impacto negativo de la prohibición de los pactos sucesorios sobre la transmisión de la riqueza empresarial.

PACTO DE FAMILIA

Lo que hace que el pacto de familia sea útil a tales efectos no son los efectos traslativos inter vivos sino las derogaciones explicitas a la prohibición de los pactos sucesorios establecida en el Artículo  458 C.C., a tal efecto integrado, sino
también a otras normas del sistema sucesorio pensadas para tutelar a los legitimarios. En el Artículo 458 se excluye de la prohibición general de los pactos sucesorios, mientras que en el cuarto apartado del Artículo 768 quater C.C. se establece
que cuanto recibido por parte de los contrayentes no está sometido a colación o reducción y, con esto, se asegura a las atribuciones de cuotas o de empresa esa estabilidad de la hipótesis de lesión de legítima que antes no estaba.

No obstante el largo iter parlamentario, muchas son las dudas interpretativas y las interrogaciones que la nueva disciplina propone. En este escrito, naturalmente, nos limitamos a una mirada al conjunto del instituto.
Por explicita previsión normativa (Artículo 768 quater) al pacto de familia tiene que participar también el cónyuge (que está excluido de la categoría de los beneficiarios) y todos los que serían legitimarios si en ese momento se abriera la sucesión en el patrimonio del empresario. Los asignatarios o beneficiarios de la transmisión por parte del empresario (que pueden ser sólo los descendientes o no el cónyuge) tienen, a su vez, que liquidar a los otros participantes del pacto una cantidad correspondiente al valor de la cuota de legítima. Se admite una renuncia incluso parcial de esta suma a título de liquidación. Se trata, por lo tanto, de un acto inter vivos de tipo contractual con el que por un lado el empresario transfiere totalmente o en parte su empresa o sus participaciones societarias a los descendientes beneficiarios elegidos y, por el otro, estos
liquidan las razones de los otros legitimarios. Si, al morir el disponente hubiera legitimarios que no hubiesen participado de la estipulación originaria, ellos podrían pedir el pago de la suma antedicha aumentada por los intereses legales (Artículo
768 sexies, apartado 1°).

"Se trata del contrato, mediante escritura, sin ella se consideraría nulo, con el que 'el empresario transfiere, totalmente o en parte, la empresa, y el titular de participaciones societarias transfiere, totalmente o en parte, sus cuotas, a uno o más descendientes'"

PROBLEMAS DE COORDINACIÓN

Ya de esta explicación emerge un primer problema de coordinación entre las normas. El legislador por un lado en el Artículo 768 quater especifica que al pacto “tienen que” participar todos los legitimarios, por el otro –como acabamos de decir– prevé la hipótesis del cónyuge y de otros legitimarios “que no hayan participado al contrato” que al abrir la sucesión del disponente podrán exigir un trato análogo al de los otros participantes legitimarios no beneficiarios. Nos hemos preguntado, de hecho, si el Artículo 768 sexies hace referencia sólo a los legitimarios “añadidos”. Parte de la doctrina, subraya el carácter inderogable de las nuevas normas, su excepcionalidad respecto a la vigente prohibición de los pactos sucesorios y considera necesaria para una válida conclusión del contrato la participación de todos los legitimarios existentes en ese momento. Por lo cual la última norma descrita se referiría a los legitimarios añadidos como en el caso, por ejemplo, del disponente viudo al momento del pacto de familia que luego se ha vuelto a casar. Otros autores, para no reducir la capacidad aplicativa del instituto, pero también por razones prácticas, prefieren una lectura más elástica y coordinan las normas aseverando que hay pacto de familia válido incluso si no participan al mismo todos los legitimarios. Esto sin perjuicio de que los beneficiarios podrían oponer los efectos del contrato sólo a los contrayentes y de que los legitimarios no firmantes podrían pedir la liquidación aumentada por los intereses legales en el momento de la abertura de la sucesión. En esta tesis el cónyuge y los otros legitimarios de los que habla el Artículo  768 sexies serían todos los que, por cualquier razón, no han suscrito el contrato.
Pero las ambigüedades de las nuevas reglas son también otras. Para nombrar otro caso hay que pensar cuando en el contrato, por acuerdo de las partes, la liquidación de los legitimarios no beneficiarios procede no de los asignatarios de la empresa o de las cuotas, sino siempre del empresario. Aquí también en doctrina hay quien considera que ya no hay un pacto de familia sino un pacto sucesorio prohibido (o como mucho un conjunto de donaciones) y quien admite su validez aunque como excepción del esquema “típico” del código civil.

La diversidad de posiciones entre los intérpretes –relativa sobretodo a las posiciones sobre la inderogabilidad y excepcionalidad del instituto– se encuentra también cuando se intenta reconstruir la naturaleza jurídica del pacto de familia.
El elemento seguro es que se trata de un contrato inter vivos pero no es posible ponerse de acuerdo sobre si prevalece el aspecto de liberalidad de la atribución a favor del beneficiario o el deber de la liquidación a los otros legitimarios o la función divisoria anticipada que con el pacto de familia se obtiene. Así que se ha hablado del pacto de familia como de una nueva liberalidad típica y ulterior respecto al contrato de donación del que hablan los artículos 769 y siguientes del C.C., de donación con modus (aunque diferente del típico actuar del modus mismo), de contrato oneroso o a causa mixta, de contrato de división (por una sucesión) anticipada.
Las diferentes posiciones se reflejan no sólo sobre la solución de los problemas de derecho interno que la disciplina pone sino también sobre algunos aspectos de derecho internacional privado. Y este tema merece ser tratado aunque sea brevemente.
Razones metodológicas requieren, sin embargo, una explicación preliminar. Vista la naturaleza del escrito, aquí se quiere intentar averiguar la solución a un potencial caso práctico (que a lo mejor permite extender a otras hipótesis las conclusiones). Hay que pensar en un contrato relativo a bienes inmuebles situados en Italia (o empresas o participaciones de sociedades extranjeras), firmado por un ciudadano italiano pero con cónyuge y/o descendientes (beneficiarios o no) ciudadanos extranjeros. Si se considera este contrato como pacto de familia, hay que preguntarse cuál es la norma de la Ley n. 218/1995 en materia de derecho internacional privado que toma relevancia. Naturalmente sin perjuicio para la aplicación de las reglas especificas previstas para los derechos reales inmobiliarios que, sin embargo, integran pero no invalidan las presentes
reflexiones.

"Se trata de un acto inter vivos de tipo contractual con el que el empresario transfiere totalmente o en parte su empresa o sus participaciones societarias a los descendientes beneficiarios elegidos y estos liquidan las razones de los otros legitimarios"

La alternativa podría estar entre el Artículo 56 de la antedicha Ley, que prevé que las “donaciones estén reguladas por la Ley nacional del donante al momento de la donación” y el Artículo 57, relativo a las obligaciones contractuales. Este último
establece que las obligaciones contractuales están en cualquier caso reguladas por la Convención de Roma del 19 de junio de 1980. Sin embargo la doctrina italiana ha evidenciado como el primer artículo puede ser fruto de un defecto de coordinación
de la Ley n. 218/1995 ya que la antedicha Convención de Roma (esta es también la posición de la doctrina extranjera) se aplica también a los contratos de donación. Así que es casi unánime la tesis según la cual sólo las donaciones de la materia estrictamente sucesoria y familiar (hay que pensar en las de mortis causa, por matrimonio, además de hipótesis menores de donaciones no contractuales) se quedan  fuera de la Convención de Roma y podrían dar sentido y aplicación al Artículo 56.
El caso práctico descrito arriba, según dichas consideraciones, debería por lo tanto llevar a considerar sometido al Artículo 57 de la Ley italiana de D.I.P. y, por consiguiente, a la Convención de Roma, el pacto de familia.
Un nuevo espacio para el antedicho artículo 56 se puede encontrar, si se comparten las siguientes explicaciones justamente sobre el nuevo instituto del pacto de familia. Y un punto esencial es la reconstrucción del pacto de familia por parte de la doctrina italiana.

RECONSTRUCCIÓN DEL INSTITUTO

Se ha dicho que hay varias tesis sobre la reconstrucción del instituto y que la complejidad misma del caso explica las heterogéneas posiciones doctrinales frente a este tipo contractual. La colocación en el código de las nuevas normas, los diferentes sujetos “involucrados” de diferentes maneras, la interferencia con la materia de los pactos sucesorios y de la tutela de los legitimarios pero, sobretodo, la ambigüedad de muchas de las reglas establecidas, está a la base de este multiforme panorama. Por lo tanto, sin entrar en el detalle de problemas que dividen la doctrina y, por consiguiente, de las diferentes tesis propuestas, hay que tener en cuenta un dato: la unicidad de la figura. La inoportunidad, pues, de una tesis, “atomística” que dé valor a los diferentes elementos constitutivos pero que al mismo tiempo rompa la unidad del pacto. Se frustraría la finalidad de crear un nuevo tipo contractual mientras que esto constituye la novedad legislativa.
En esta visión unitaria se puede pensar que hay muchos índices normativos aptos a evitar una reconstrucción en términos meramente “contractuales”, en el significado deducible de las normas de la Convención de Roma y preferir una colocación entre las liberalidades con conexiones en el campo de los vínculos sucesorios y familiares. Los que incluso la doctrina extranjera considera que se encuentran fuera del campo de aplicación de la Convención de Roma.
Hay que pensar en:
a) la colocación del instituto no en el Libro de los Contratos o de la Empresa sino en el de las Sucesiones (y Donaciones). El legislador sí tenía que satisfacer una necesidad económica pero, a tal efecto, tenía que derogar a la centralidad de la donación, contrato típico (sólo) desde 1942 y al sistema sucesorio (pactos sucesorios, tutela de los legitimarios, cálculo de la legitima y tiempo de dicha operación, límites de la renuncia a la acción de reducción, normas sobre imputación ex se y colaciones). Pues así considera racional incluir el pacto de familia entre estos dos grupos de normas y no entre los otros
contratos (onerosos);
b) el apartado, añadido al Artículo 458 C.C. relativo a la prohibición de los pactos sucesorios que tiene utilidad cuando la figura se sitúe entre las liberalidades. Si se hubiera querido introducir un tipo contractual “oneroso” y no una liberalidad no habría hecho falta dicha aclaración;
c) las previsiones del antedicho Artículo 768 quater C.C y, en especial en los apartados segundo, tercero y cuarto apartado en el sentido de que sólo frente a una liberalidad se puede explicar la necesidad de introducir esas reglas. Si se hubiera tratado de un contrato de tipo no liberal algunas nuevas reglas habrían sido superfluas o incluso técnicamente erróneas, es suficiente un ejemplo, la regla explicita según la cual lo recibido por los participantes al pacto no está sujeto a colación y reducción habría sido inútil (o errónea) en el caso de un contrato oneroso;
d) las normas especiales dictadas por los vicios de consentimiento y la disolución al efecto, entre otros, en no aplicar lasque se prevén para la otra liberalidad conocida por el código civil, la donación típica.
Si entonces el pacto de familia se coloca entre las liberalidades relativas a la materia sucesoria y familiar (y no es un acto mortis causa), pues entonces, a lo mejor, la norma de conflicto relevante puede ser el Artículo 56, que encontraría así ex post un ámbito operativo concreto y el pacto de familia una disciplina más idónea para sí mismo también en el derecho internacional privado.
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