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Por: JAVIER GÓMEZ TABOADA
Abogado tributarista. Socio de MAIO LEGAL (www.maiolegal.com)


Reflexiones al hilo de la sentencia del “caso Falciani”

Desde hace ya varios lustros, escribo una columna en el suplemento económico dominical de los diarios Atlántico (Vigo) y La Región (Orense) en la que, bajo el título de “soliloquios tributarios” -quizá por aquello de que no aspiro a que alguien me escuche-, abordo temas fiscales de actualidad y -eso espero- de interés general. En dos de ellas, separadas por siete años, su título ha hecho referencia a esa célebre frase de Churchill que, parafraseada, también preside estas mismas líneas: en el fragor de la guerra fría, decía el premier británico que la diferencia entre las democracias occidentales y el totalitarismo imperante en el este de Europa era que, en las primeras, “cuando alguien llama a tu puerta a las seis de la mañana, sabes que es el lechero”.
El primer “soliloquio”, fechado en 2010, vino motivado por una sustancial victoria de los contribuyentes frente a la omnipotencia del Leviatán. El Tribunal Supremo (TS) acababa de sentenciar que la sede social de una empresa era acreedora de toda la protección constitucional propia del domicilio, siendo así que la Agencia Tributaria (AEAT) no podía acceder a aquella sin contar con la preceptiva orden judicial. Bien.
El segundo…, el segundo, de hace apenas unas semanas, tenía un tono muy distinto; quizá propio de los tiempos adustos que nos está tocando vivir, y es que la Sala de lo Penal del TS, mediante una sentencia del pasado 23 de febrero -¡ay!, ¿qué tendrá esa fecha, siempre tan amenazante para las libertades?-, ha generado una enorme alarma en ese microcosmos humano ya conocido como “grey tributaria” (léase -en la certera terminología del Magistrado Navarro Sanchís- un “depravado” grupo de profesionales del asesoramiento fiscal, tan concienciados del sacrosanto deber de contribuir como -por igual- de que no todo vale para recaudar).
El caso es que en esa STS del pasado 23F, se avala un pronunciamiento previo de la Audiencia Provincial de Madrid mediante el que ésta condenó a un contribuyente por la comisión de un delito fiscal cuya prueba se sustentaba en la ya mediática “lista Falciani”. Tomemos aire… Recordemos: Hervé Falciani, empleado del HSBC en Ginebra, robó -cometiendo así, y esto es obvio, un delito- información sensible de miles de clientes, datos que, tras un azaroso periplo internacional no exento de dudas sobre su “cadena de custodia” -aunque ése es otro debate-, llegaron a las manos de la AEAT que, tras brindar la posibilidad de un arrepentimiento digamos “espontáneo”, focalizó su atención en aquellos que osaron rehusar semejante invitación. Fue, obviamente, uno de esos renuentes contribuyentes el que en la defensa de sus intereses llegó hasta el TS, argumentando algo que -hasta ahora- parecía de cajón: si la prueba de cargo proviene de un delito, no sería jurídicamente válida para que sobre ella se cimentara una sentencia condenatoria, pues se obtuvo “directa o indirectamente, violentando los derechos o libertados fundamentales” (artículo 11 LOPJ).

"Una sentencia del pasado 23 de febrero ha generado una enorme alarma"

El TS, sin embargo, no comparte esa aparentemente sólida línea de defensa pues “la prohibición de valorar pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales cobra su genuino sentido como mecanismo de contención de excesos policiales”, pero Falciani no era miembro de los cuerpos de seguridad sino un mero particular, por lo que su actuación “no rebasa el cuadro de garantías que define los límites constitucionales al acopio estatal de fuentes de pruebas incriminatorias”.
Uff!!! Déjenme, por favor, ahora sí, que tome aire. Veamos: ¿me está Ud. diciendo que el TS de un país desarrollado, civilizado, del primer mundo, de un país considerado Estado de Derecho, admite que alguien sea condenado tomando como base para ello pruebas obtenidas ilegalmente? Sí, aunque lo cierto es que esa STS, más que un pronunciamiento judicial, parece un cúmulo de perdones y disculpas para intentar justificar lo que -desde la perspectiva del que esto suscribe- tal pareciera del todo injustificable. Acato, obviamente, y respeto -¡solo faltaba!- el fallo, pero no, no comparto, no puedo compartir un pronunciamiento judicial que constituye todo un síntoma de la amenaza que se cierne sobre nosotros de retrotraernos a tiempos pretéritos, con un serio menoscabo de los derechos individuales.
Lo siguiente que diría un foráneo (y, más aún, si fuera profano) sería obvio: “doy por hecho que, una vez conocido ese controvertido pronunciamiento judicial, las reacciones -por doquier- no se harían esperar, ¿no?”. Si ya la STS es llamativa -que lo es; al menos para mí, confieso-, más aún me lo parece lo acontecido después: nada. Ni una queja, ni un lamento, ni un comentario: la inanidad. Solo algún que otro “llanero solitario”, imbuido de un ya denostado romanticismo, fue lo suficientemente valiente como para decir algo… Pero, se dirá: “a los Colegios de Abogados, les habrá faltado el tiempo para poner el grito en el cielo, ¡claro!”. ¿Saben el ruido que se oye en el campo, al anochecer, en verano? Pues eso: los grillos.
Con todo, también les digo que no sólo me preocupa -¡y mucho!- ese clamoroso silencio de las instituciones colegiales llamadas a levantar su voz en defensa de elevados principios; me inquietan no menos las voces -¿autorizadas?- que, lejos también de mostrar indignación alguna, vienen a apuntar que “la sociedad jamás entendería que un criminal (…) fuese puesto en libertad por un ``mero tecnicismo legal´´”1. ¿Tecnicismo legal? Tiemblo sólo de pensarlo. Creo que el fantasma de los versos de Niemöller asoma, una vez más, por el horizonte…

"Me preocupa ese clamoroso silencio de las instituciones colegiales"

Hace apenas unos días, el editorial de El Mundo2, con motivo del pirateo masivo sufrido por “En Marche”, afirmaba, tajante: “los medios jamás debemos traspasar unas líneas rojas muy claras. Fundamentalmente (…): no podemos hacernos eco y utilizar material informativo robado a sabiendas de que lo ha sido”. Pues eso; ni más, ni menos.
De todos modos, quizá la STS “Falciani” no debería extrañarnos tanto en un país donde otra sentencia -ésta de la Audiencia Nacional3- condena penalmente el menosprecio4 de un acto terrorista cuyos autores materiales hoy no podrían ser judicialmente perseguidos por habérseles perdonado (léase amnistiado), precisamente, por ese mismo Estado que incrimina esos desafortunados comentarios. Lo dicho: si alguien llama a su puerta a las seis de la mañana, no estén tan seguros de que sea el lechero. Avisados quedan.

1 “Caso 'Lista Falciani'. Delito fiscal”. Manuel-Jesús Dolz Lago (Fiscal del TS). Diario La Ley 6/4/2017, citando a Gómez-Colomer.
2 7/5/2017
3 SAN de 29/3/2017.
4 “Otra cosa es su rechazo moral, que yo desde luego comparto. Pero la principal labor del juez, supremo garante de la libertad, es distinguir sabiamente entre ambos aspectos”. Rodrigo Tena Arregui. “Un año de prisión y siete de inhabilitación para Cassandra: ¿Hay Derecho?”. Blog “Hay Derecho” 3/4/2017.

Palabras clave: Sentencia, Prueba, Fraude fiscal.
Keywords: Ruling, Evidence, Tax Evasion.

Resumen

Una reciente sentencia del Tribunal Supremo, ratificando una condena basada en una prueba obtenida ilegalmente, debe llamarnos a la reflexión. ¿Todo vale para luchar contra el fraude fiscal? ¿Es el Estado del Bienestar un nuevo ídolo al que adorar, y cuya defensa exige sacrificar elevados principios? Es mucho -más de lo que parece- lo que aquí se dilucida.

Abstract

A recent Supreme Court ruling which ratified a conviction based on a piece of evidence obtained illegally is cause for reflection. Is everything valid to fight tax evasion? Is the Welfare State a new model to worship whose protection is cause for undermining ethical standards? What is transpiring is much greater than that explained here.

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