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Por: EDUARDO DE URBANO
Magistrado y Doctor en Derecho

DERECHO PENAL

Conviene tener siempre presente que salvo el Jefe del Estado (art. 56.3 CE), que es inviolable, el resto de los ciudadanos estamos sujetos a una eventual responsabilidad penal.
Aforados o no, todos respondemos ante la jurisdicción penal, si bien ante un órgano judicial u otro, y mediante el procedimiento que corresponda.
Y esto está sucediendo con los notarios, pues la novedad constatable en los Tribunales de Justicia es que se ha pasado de su ausencia total a su cada vez más asidua presencia como testigos e incluso, en los últimos tiempos, por la vía de la coautoría o de la complicidad omisiva y la imprudencia, se les están empezando a imputar junto al clásico delito de falsedad en documento oficial, otros delitos, como el blanqueo, la estafa, y como extranii, participación en delitos societarios, insolvencia punible, etc.
Por tanto, se ha ampliado el elenco de casos en que se demanda responsabilidad penal a los notarios, y damos fe de ello, si se me permite la expresión.

Recordatorio sobre la responsabilidad penal
Podemos definir la responsabilidad penal como aquella exigible a todo sujeto imputable, por la comisión de un delito.
Responsabilidad que sólo puede exigirse como autor o como cómplice (art. 27 CP) y, en los “delitos especiales”, aquéllos que requieren que el autor ostente una determinada condición, a través de la “inducción” o mediante una participación material, como extraneus.
Pero es preciso recordar que “Sólo puede ser autor quien, en atención a la importancia de su aportación objetiva, contribuye a dominar el curso del hecho”.1

"Se ha ampliado el elenco de casos en que se demanda responsabilidad penal a los notarios"

En esta doctrina se incluye, como autoría, los siguientes supuestos: la realización del hecho de propia mano, los casos de autoría mediata (“el hombre de atrás”) y la coautoría cuando existe una cotitularidad en la decisión.
Por su parte, ROXIN distingue entre “dominio de la acción” o realización del tipo de propia mano, “dominio de la voluntad” en la que no es necesario intervenir materialmente en el hecho y “dominio del hecho funcional”, en el que basta la colaboración en el actuar de otros2.
En definitiva, para calificar la intervención de una persona física en un hecho delictivo, hemos de subsumir su concreta actuación en las normas de autoría y participación, de la mano, como criterios fundamentales, de su principalidad o accesoriedad en el hecho y de su mayor o menor vinculación con su resultado.
Por su parte, el artículo 14 CP exime de toda responsabilidad en los supuestos de “error invencible” o la atenúa, cuando fuera vencible.
Por su parte, la “vencibilidad” del error depende de la valoración, en el caso, de dos elementos: subjetivo, en relación a la persona que lo alega y objetivo, a la vista del tipo de delito de que se trate. A mayor formación del sujeto y delitos más elementales sobre los cuales no puede, de modo razonable, desconocerse su antijuridicidad, el error resulta improsperable.
Además, conforme a la “teoría del dolo” de MEZGER, según la cual si no hay dolo de violar la norma no habría realmente antijuridicidad, la denominada “ceguera jurídica”, o “ignorancia deliberada” por no querer saber que lo que se hace es o puede ser delito, tampoco resulta admisible la alegación de error.
Por último, en este recordatorio-express, conviene no olvidar que no basta que la conducta esté tipificada en una norma penal, para que podamos hablar de delito y de sus consecuencias punitivas.
Y es que, el último elemento, imprescindible para anudar responsabilidad penal al autor de un hecho tipificado como delito, es la culpabilidad. Ya sea a título de dolo si el delito sólo es posible de modo doloso o incluso, si se cometió de modo involuntario, y el delito admite una modalidad imprudente (art. 5 CP).
El dolo, además de directo puede ser indirecto o eventual, en el que hay una representación como probable del resultado y se acepta aunque no se quiere directamente. Siendo esta modalidad cada vez más frecuente, no cabe confundirla con la imprudencia. Así, la aludida “ignorancia deliberada” en la cual el sujeto no quiere conocer voluntariamente el hecho que está cometiendo, pero le es indiferente cual es el resultado del hecho, es considerada por la jurisprudencia como un supuesto de “dolo eventual”.

"El cumplimiento de la lex artis y las habituales dosis de prudencia y de buen hacer, bastan para evitar que los 'riesgos hipotéticos' (no sancionables) se conviertan en 'riesgos concretos', punibles únicamente cuando se acredita la culpabilidad"

En la imprudencia, en cambio, no se quiere el resultado pero se produce por una falta de diligencia al infringirse un deber de cuidado objetivo. La STS nº 598/2013, de 28 de junio, al referirse a las imprudencias graves, fórmula con la que se traduce en delito la falta de diligencia, dice: ”La gravedad de la imprudencia ha de determinarse con arreglo a la magnitud de la infracción del deber objetivo de cuidado o de diligencia en que incurre el autor, magnitud que se encuentra directamente vinculada al grado de riesgo no permitido generado por la conducta activa del imputado con respecto al bien que tutela la norma penal… (Y en) el aspecto subjetivo, la gravedad de la imprudencia se dilucidará por el grado de previsibilidad o de cognoscibilidad de la situación de riesgo, según las circunstancias del caso concreto”.

La función notarial
Como es sabido, el Real Decreto 45/2007, de 19 de enero, por el que se modifica el Reglamento de la organización y régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, en su artículo 1 establece que corresponde al notario:
1. Como funcionario público, ejercer la fe pública notarial, con este doble alcance: en la esfera de los hechos respecto a la exactitud de lo que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos y en la esfera del derecho, garantizar la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes en el instrumento público redactado conforme a las leyes.
2. Como profesional del Derecho, asesorar a quienes reclamen su ministerio y aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que aquéllos se proponen alcanzar.
A estas funciones clásicas, el legislador de esta hora, le añade en la Ley 15/2015, de 2 de julio, de Jurisdicción Voluntaria, nuevas funciones, que nos limitamos a enunciar y que se refieren a: expedientes matrimoniales, expedientes sucesorios, expedientes en materia de obligaciones, en materia mercantil, subastas públicas y conciliación extrajudicial, de los distintos intereses enfrentados en cualquier controversia mercantil, sucesoria o familiar, con la finalidad de alcanzar un acuerdo extrajudicial3.
Esto supone una evidente ampliación de los riesgos de la función notarial, que sin embargo no debe producir particular alarma pues el cumplimiento de la lex artis y las habituales dosis de prudencia y de buen hacer, bastan para evitar que los “riesgos hipotéticos” (no sancionables) se conviertan en “riesgos concretos”, punibles únicamente cuando se acredita la culpabilidad, en base a los criterios que sucintamente hemos recordado anteriormente.

"El notario es partícipe en actos jurídicos de gran importancia detrás de los cuales puede haber delitos tales como blanqueo de capitales, estafas, delitos societarios etc., en los que puede verse acusado como cómplice, a través de la denominada 'complicidad por omisión'"

Los delitos específicos del notario
Sin duda, la falsificación documental, artículos 390 y 391 CP, es el delito con el que más se relaciona la función notarial, al que se une tras la reciente ampliación de sus funciones, la prevaricación administrativa prevista en el artículo 404.
La diferencia más notable es que el primer delito puede cometerse tanto a título de dolo como por imprudencia grave, en tanto la prevaricación, resolución injusta, exige para ser castigada que se haga “a sabiendas”, es decir con un dolo directo.
Ello significa que es posible el delito cuando se acredita una clamorosa falta de diligencia, como sucedió en el caso de la sentencia 825/2009, de 16 de julio, en la que un notario emitió un juicio de incapacidad erróneo a todas luces, dado que aquella resultaba “tan patente y clamorosa” que -dice la sentencia- “se llega a la conclusión de que (el notario) no tuvo ni siquiera a la víctima a su presencia” por lo que dictó resolución injusta, a sabiendas.
En la SAP 2ª nº 230/14, de 31 de marzo, se deja sin efecto la condena por prevaricación a un notario pero se confirma la falsedad documental imprudente del art.391 en relación con el artículo 390 CP.
La absolución de la prevaricación se basó en el carácter eminentemente doloso de dicho delito y en que los errores cometidos en el procedimiento del caso -una reanudación del tracto sucesivo interrumpido previsto en los artículos 200 y siguientes de la LH-, no fueron de entidad tal como para, aun pudiendo originar una nulidad de pleno derecho, eliminar los mecanismos establecidos “para asegurar que la decisión se sujeta a los fines que la Ley establece para la actuación administrativa concreta”, que es lo que la jurisprudencia exige en la actualidad, en la denominada “prevaricación procedimental”.
Pero la falsedad se dejó subsistente, ante la evidencia de un comportamiento imprudente, como el mismo notario admitió, y que podemos calificar de “grave”, habida cuenta de las circunstancias: no era licenciado en derecho cuando tramita el procedimiento origen de las actuaciones y era el primero de esa clase que realizaba, lo cual le obligaba a extremar el celo hasta el grado que fuera necesario para evitar el procedimiento penal seguido, finalmente.
Y es que la resolución reconocía un derecho de propiedad, a quienes no acreditaron tal derecho.
Pero es importante recordar que el derecho penal es un derecho de ultima ratio, que actúa el ius puniendi del Estado, sólo ante las más graves vulneraciones a los bienes jurídicos más importantes.
Por eso hay que atender a la relevancia de la falsedad ya que para poder hablar de delito es preciso que la mutatio veritatis recaiga sobre extremos esenciales del documento” (STS 670/2014, de 20 de octubre).
Por otro lado, el notario es partícipe en actos jurídicos de gran importancia detrás de los cuales puede haber delitos tales como blanqueo de capitales, estafas, delitos societarios etc., en los que puede verse acusado como cómplice, a través de la denominada “complicidad por omisión”.
En efecto, la complicidad omisiva, exige la posición de garante en el omitente, de modo que la omisión facilite el resultado delictivo. Sin embargo, en la STS 234/2010, de 11 de marzo, se absolvió a los dos acusados como cómplices por omisión que eran socios al 50% con el tercer acusado y formaron parte del Consejo de Administración durante 10 años, porque no existía posición de garante, debían desempeñar sus propias conductas de forma correcta e informarse de la marcha de la sociedad pero sin especial obligación de vigilancia de las actuaciones de los demás porque nada indicaba que el cumplimiento de sus funciones pudiera haber conducido al conocimiento de las actuaciones delictivas del coacusado, que actuaba con apariencia de licitud y de forma oculta procedía a hacer suyas las cantidades recibidas.
No basta una genérica posición de “garante”, es decir, ser notario no equivale a ser cómplice, por omisión, de un delito en el que el otorgamiento de una escritura tiene un papel esencial en el delito. Se requiere probar una patente desatención a sus funciones de vigilancia y control de la legalidad ante hechos que aparezcan revestidos de una palmaria sospecha de ilegalidad.
También sobre complicidad, en la STS 1036/2003, de 2 de septiembre, se contempla el caso de un notario que omite obligaciones legales derivadas de su actuación: “El notario autorizaba con su firma una serie de títulos de las obligaciones, dando a entender, pero de manera engañosa, que se trataba de un título de parte alícuota de un capital garantizado hipotecariamente, que en consecuencia debía estar inscrito en el correspondiente Registro de la Propiedad, cuando ni siquiera la finca misma, en la mayoría de las ocasiones lo estaba, ni se había cumplido con el requisito exigido por el artículo 154 de la Ley Hipotecaria de constancia de su inscripción en el correspondiente Registro de la Propiedad, haciendo constar en el propio cupón el número, folio, libro y fecha de su inscripción registral. Al faltar ese fundamental requisito, y firmar esos títulos (o cupones) el notario, incumpliendo clamorosamente con tal obligación legal, está creando una falsa apariencia que contribuye al engaño, pues asegura con su firma que se trata de una ‘obligación hipotecaria al portador’, cuando en realidad no goza de garantía real alguna. Hubo, pues, una contribución del notario, mediante un acto favorecedor de la estafa cometida, lo que supone su complicidad en el delito. Se aplica la doctrina de la ‘imputación objetiva’, mediante la cual se busca la ‘justicia del caso’ pero doctrinalmente, no consideramos admisible que en un delito eminentemente doloso, se sancione un comportamiento imprudente”.

"No basta una genérica posición de 'garante', es decir, ser notario no equivale a ser cómplice, por omisión, de un delito en el que el otorgamiento de una escritura tiene un papel esencial en el delito. Se requiere probar una patente desatención a sus funciones de vigilancia y control de la legalidad ante hechos que aparezcan revestidos de una palmaria sospecha de ilegalida

Con todo, no conviene el alarmismo pues aunque el número de querellas aumentan, no escasean los ejemplos de su improsperabilidad.
Así, en el AAP 2ª de 11 de marzo de 2016, RPL 31/2015, se desestima la pretensión de imputar a un notario cuyo único “delito” fue haber sido su Notaría, el lugar en el que se habría firmado la escritura, base de un presunto delito de estafa.
La resolución, tras recordar con apoyatura en la STS nº 1061/2012 de fecha 21 de diciembre, que “las declaraciones mendaces que un particular hace en un documento público o privado no afectan a las funciones básicas del documento, porque el documento público prueba que alguien declaró algo en una determinada fecha, o el privado también lo prueba, aunque más limitadamente, pero nunca la verdad de lo declarado…pues el documento público sólo acredita el hecho que motiva su otorgamiento, su fecha y que los otorgantes han hecho determinadas declaraciones, pero no la verdad intrínseca de tales declaraciones (STS 869/1997, 13 de junio)”, no admite la atribución al notario de una falsedad por el mero hecho de dar “fe pública” de lo que las partes a su presencia, le manifiestan, y vincularle con una trama del calibre de la que se denuncia, sin la menor prueba.

1 JESCHECK, Hans-Heinrich en Tratado de Derecho penal. Parte General, volumen 2, Bosch, 1981, pág. 898.
2 ROXIN, Claus en Autoría y dominio del hecho en Derecho penal, Marcial Pons, 1994.
3 HEBRERO HERNÁNDEZ, J. A. en “El notario en la nueva jurisdicción voluntaria”, tuGuíaLegal.com, 14 de julio de 2015.

Palabras clave: Responsabilidad penal, Notarios, Imprudencia grave.
Keywords: Criminal responsability, Notaries, Serious negligente.

Resumen

Excepto el Jefe del Estado, nadie está exento de responsabilidad penal. Respecto a los notarios se observa un doble fenómeno: se está pasando de citarles como mero testigo a reclamarles responsabilidad penal por su intervención profesional. Y además de la clásica falsificación en documento oficial, últimamente se le implica, como cómplice o coautor en delitos tales como estafas, delitos societarios etc.
Por otro lado, la nueva Ley de Jurisdicción Voluntaria puede incrementar la exigencia de responsabilidad, incluso por delito de prevaricación administrativa. En todo caso, y como se suele exigir dolo o en los supuestos de imprudencia, que la falta de diligencia haya sido grave, los casos reales de delito son escasos.

Abstract

With the exception of the Head of State, none is immune from criminal responsibility. With regard to the notaries can be observed a double phenomenon: from being witness they have passed to be a person charged due to their performance. And together with document forgery, in recent times, they are also involved in accusations of frauds, corporate crimes, etc.
On the other hand the new voluntary jurisdiction law may increase the criminal responsibility, even for administrative prevarication. In any case, given to the necessity of acting willfully or by gross negligence, there have been very few cases.

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