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Por: SEGISMUNDO ÁLVAREZ ROYO-VILLANOVA
Notario de Madrid


La pandemia ha supuesto un frenazo a la economía mundial pero también la aceleración de unas tendencias ya en marcha. Es lo que ha sucedido con la digitalización en general, y en particular en el ámbito de las sociedades. La Unión Europea lleva años promoviéndola, lo que se había reflejado en la regulación de cuestiones como la web corporativa o la posibilidad de prever en estatutos la asistencia a distancia a las Juntas Generales de sociedades. 
En relación con las Juntas Generales la pandemia ha obligado a dictar una legislación de urgencia que a mi juicio no debe ser una raya en el agua sino un prototipo sobre el que construir una regulación estable.

La regulación excepcional de las juntas telemáticas
El primer Real Decreto Ley posterior a la declaración de alarma (el RDL 8/2020) ya estableció la posibilidad de que las “sesiones de los órganos de gobierno y de administración” de las sociedades pudieran celebrarse por videoconferencia (art. 40.1) aunque dicha opción no constara en estatutos. El Real Decreto-ley 11/2020 aclaró que lo mismo cabía aplicar a las Juntas generales y el RDL 21/2020 prorrogó su vigencia durante todo el año 2020. Finalmente el reciente RDL 34/2020 ha prorrogado su vigencia durante el 2021 pero modificando su ámbito de aplicación.
La principal novedad consiste en permitir que la junta se celebre “por vídeo o por conferencia telefónica múltiple”, es decir, de forma totalmente telemática. El cambio es radical pues la LSC admite el voto a distancia como una posibilidad adicional a la participación física en una junta general, pero no parece contemplar una junta totalmente telemática, algo que la mayoría de la doctrina no consideraba posible, ni siquiera previéndola en estatutos. 
La regulación es extraordinariamente escueta y plantea muchas dudas.

“La principal novedad consiste en permitir que la junta se celebre ‘por vídeo o por conferencia telefónica múltiple’, es decir, de forma totalmente telemática”

En primer lugar no dice nada acerca de la convocatoria de esa junta. La forma de la misma será la prevista en estatutos, pero su contenido debe ser diferente. No es necesario que haga referencia al lugar, que ha de entenderse que es el domicilio social -aunque el artículo 40.1 solo fije esa regla para los órganos de gobierno-. Sin embargo, deberá hacer referencia al “sitio” virtual en que se celebrará la junta: generalmente un link o URL que permita acceder a la reunión por videoconferencia o si en su caso el número de teléfono para la audioconferencia. No cabe en mi opinión aplicar las reglas del artículo 182 LSC que permite a los administradores fijar en la convocatoria los plazos, formas y modos de ejercicio de los derechos, pues el legislador exige un sistema de conferencia síncrona y bidireccional, porque pretende que la junta se desarrolle de la manera más semejante posible a una reunión física. No es por tanto posible obligar a que la votación o la intervención se realice con anticipación, como permite el artículo 182. Eso puede valer cuando el socio tiene la alternativa de asistir, pero no cuando la junta es totalmente telemática.
En relación con la forma y requisitos técnicos de la junta, el artículo 40.1 establece que la junta se realice por “vídeo o por conferencia telefónica múltiple”. Es importante señalar que la norma se modificó para suprimir la exigencia inicial del RDL de que el sistema asegurara “la autenticidad y la conexión bilateral o plurilateral en tiempo real con imagen y sonido de los asistentes en remoto”. Lo único que ahora exige es que “todas las personas que tuvieran derecho de asistencia o quienes los representen dispongan de los medios necesarios”. No está claro que implica esta exigencia. Juan Antonio Andújar ha propuesto en esta misma revista (1) que la sociedad realice contactos informales con los socios antes de la junta para comprobarlo, lo que lleva a concluir que este tipo de juntas solo serán posibles cuando todos los socios estén de acuerdo en celebrarlas. Sin embargo, no creo que esta sea la voluntad del legislador, pues limitaría la utilidad de estas juntas a las universales. Hoy en día en España, bastante más del 90% de las personas tienen un smartphone con conexión a internet, por lo que si el sistema que se propone para la celebración de la junta no exige más medios que estos, no puede quedar al arbitrio de cualquier socio bloquear la celebración de la junta general. En consecuencia, la junta será válida aunque algún socio alegue que no disponía de esos medios. Esto resulta de la finalidad de la Ley pero también de la lógica: en la actualidad el desplazamiento físico a una junta -aun sin restricciones de movilidad- supone mayores dificultades para cualquiera que conectarse a una videoconferencia, sobre todo tras la absoluta generalización de estas durante la pandemia.

“Estas normas excepcionales no son susceptibles de aplicación analógica o extensiva, pero eso no significa que agoten las posibilidades de las juntas totalmente telemáticas”

En cuanto al control de la identidad de los socios, el RDL solo exige que “el secretario del órgano reconozca su identidad, y así lo exprese en el acta”. Cuando la norma habla de “reconocer la identidad” parece estar pensando en sociedades pequeñas en que el Secretario conoce personalmente a todos los socios (y por tanto los “reconoce”), lo que le permitiría la identificación directa si la junta se realiza mediante videoconferencia. Esto será lo más frecuente, pero entiendo -con Juan Antonio Andújar- que no impide que el Secretario utilice otros medios, bajo su responsabilidad. El reconocimiento legal de la facultad del secretario para identificar podría suponer que la carga de la prueba de la no comparecencia correspondiera a quien la negara. Pero parece muy conveniente que la sociedad preconstituya un principio de prueba de la asistencia: desde luego la constancia en el acta del medio de identificación de cada socio (conocimiento, exhibición del DNI, etc.), pero si es posible la grabación de la junta, la confirmación por correo electrónico del socio de que se ha conectado, etc…
En el desarrollo de la junta se deben respetar las reglas de las juntas físicas, es decir, la posibilidad de intervenir y solicitar la constancia en acta de sus manifestaciones y de ejercer el voto, todo ello en tiempo real.
La última exigencia de la norma es que el acta se remita “de inmediato a las direcciones de correo electrónico”. No queda claro qué es “inmediato” ni cuáles son esas “direcciones de correo electrónico”. Entiendo que deben ser las de todos los asistentes, lo que supone la necesidad de recabar dichas direcciones al principio de la junta por parte del secretario, quizás en el momento de la identificación. Pero el que algún socio no tenga o se niegue a dar su dirección de correo electrónico no impide la celebración de la junta ni afecta a su validez ni a su aprobación. Tampoco está claro que es lo que hay que enviar. Se puede entender que se trata de que se remita un borrador al término de la sesión telemática, o bien que es necesario que en la propia junta se apruebe el acta y se remita el acta ya aprobada. Siendo esto último lo más aconsejable, no creo que sea imprescindible, entre otras cosas porque mientras que en una videoconferencia se puede repasar el acta en línea, en una conferencia telefónica resulta mucho más difícil. Será posible también aprobarla por el presidente de la junta general y dos socios interventores conforme al artículo 202 LSC, sin perjuicio de enviar el borrador de forma inmediata. Ese envío parece que tiene más bien la finalidad de servir como otro principio de prueba de la celebración de la junta que como especial sistema de envío del acta definitiva.
También plantea problemas el acta notarial de junta en estos casos. Regulada por el artículo 40.7, ha sido examinada ya en esta revista por Teresa María Cano Marco (2), a cuyo análisis me remito. Se puede dudar si esa norma es aplicable tras el periodo de alarma, pues a diferencia del artículo 40.1 no se ha prorrogado expresamente su vigencia. Sin embargo es evidente que mientras sigan siendo posibles las juntas totalmente telemáticas, también debe admitirse que el notario levante acta notarial de junta a distancia, pues de otra cualquier socio podría paralizar estas juntas solicitando un acta notarial que no podría realizarse.

“Mientras sigan siendo posibles las juntas totalmente telemáticas, también debe admitirse que el notario levante acta notarial de junta a distancia”

El RDL 34/2020 prorroga el régimen examinado a todo el año 2021, pero limitado a las sociedades limitadas y comanditarias por acciones. Para las anónimas -cotizadas o no- ya no hay posibilidad de la junta totalmente telemática y el régimen excepcional consiste tan solo en que el órgano de administración puede “prever en la convocatoria de la junta general la asistencia por medios telemáticos y el voto a distancia en los términos previstos en los artículos 182 y 189 LSC, y 521 LSC, en el caso de las sociedades anónimas cotizadas, así como la celebración de la junta en cualquier lugar del territorio nacional”.

La junta telemática prevista en estatutos
Estas normas excepcionales no son susceptibles de aplicación analógica o extensiva, pero eso no significa que agoten las posibilidades de las juntas totalmente telemáticas. Creo que hay razones para defender la posibilidad de que los estatutos las prevean, y que esas normas nos sirven de orientación para determinar qué tipo de pactos serían admisibles.
Es cierto que el derecho de asistencia es uno de los derechos básicos del socio (art. 93 LSC), pero lo cierto es que en ningún momento se exige que esa asistencia tenga que ser física (art. 179 LSC). Estos artículos han de ser interpretados de acuerdo con la realidad social del tiempo en que han de ser aplicados. Dado que hoy la tecnología accesible a la práctica totalidad de la población permite una asistencia sustancialmente, la previsión estatutaria de las juntas telemáticas respeta el derecho de asistencia del socio siempre que se cumplan determinados requisitos.
En cuanto a la identificación de los socios el artículo 182 exige con carácter general que en la junta telemática se utilicen medios “que garanticen debidamente la identidad del sujeto”. Se puede plantear si cumple este requisito una cláusula estatutaria que reproduzca el sistema del RDL 8/2020, es decir, de identificación por el secretario de la junta general. En contra podría argumentarse el carácter excepcional de la norma y que si se quiere garantizar tanto la posibilidad de asistencia como la seguridad de los acuerdos, este sistema no es suficientemente seguro. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la inmensa mayoría de las sociedades españolas están formadas por unas pocas personas que se conocen entre sí perfectamente, para las cuales la identificación por el secretario de la junta por videoconferencia puede dar suficientes garantías de identificación. El problema es simplemente de seguridad jurídica, es decir, que la sociedad pueda protegerse frente a impugnaciones por estos motivos. Es conveniente que la sociedad preconstituya pruebas de la junta y de la asistencia: por ejemplo, la grabación de la sesión, la previa remisión de un correo por el socio confirmando que está conectado, o la remisión del acta por correo electrónico y confirmación de recepción por parte de los socios. Sin embargo, no creo que deba exigirse que estos medios consten en la cláusula estatutaria, pues el desarrollo tecnológico hará variar estos sistemas haciéndolos cada vez más seguros.

“En el ámbito de las Juntas la lección es que las reuniones se pueden celebrar de manera equivalente a distancia sin perder el concepto de asistencia o inmediación”

En cuanto al desarrollo de la junta, entiendo que basta con prever un sistema de videoconferencia o audioconferencia que permita la intervención y voto de los socios en tiempo real. No cabe a mi juicio dejar las reglas de identificación, asistencia y voto al arbitrio de los administradores ni exigir que las intervenciones y propuestas de los socios se remitan antes de la junta, como admite el artículo 182 LSC. En una junta general totalmente telemática esto no garantizaría una verdadera “asistencia telemática” y se infringiría el derecho de asistencia del artículo 93 LSC. Creo que sí sería posible que los estatutos previeran la participación por escrito, dado que existen sistemas de conexión por escrito en tiempo real y con posibilidad de participación simultánea de muchas personas (desde un chat de whatsapp hasta los mismos programas de multiconferencia).
Se plantea el problema de si para prever ese tipo de juntas en estatutos es necesario el voto unánime o basta la mayoría exigida para la modificación estatutaria. Podría defenderse esto último porque no se está afectando a los derechos individuales del socio, pues sigue teniendo un derecho de asistencia. Sin embargo, creo que debe bastar las mayorías ordinarias para la modificación de estatutos en el caso de que se prevea un sistema de videoconferencia y que las exigencias de los estatutos para la identificación y la asistencia no vayan más allá de los medios que como hemos visto están hoy al alcance de todo el mundo, es decir, un teléfono y una conexión a internet. Hay que tener en cuenta que la LSC admite la creación de una web corporativa y la convocatoria por medios telemáticos con un simple acuerdo con las mayorías ordinarias, y que esto supone también exigir al socio el acceso a internet para conocer las convocatorias. Sin embargo, tanto en el caso en que los medios no sean equiparables a la asistencia (sistemas por escrito o incluso audio conferencia), como en el de que se exijan otro tipo de requisitos técnicos para actuar en la junta (firma electrónica, etc…), entiendo que la modificación afecta a los derechos individuales del socio y es necesario el acuerdo unánime.
Todo lo anterior debe aplicarse a todas las sociedades de capital no cotizadas. Mientras que me parece razonable distinguir el régimen de las cotizadas como hacía el RDL 8/2020, no encuentro justificación a la distinción que ahora hace el RDL 34/2020 entre limitadas y anónimas.
Aunque excede del ámbito de este trabajo creo con Luís JORQUERA (3) que también hay que admitir al menos para las sociedades limitadas que se prevea en estatutos la celebración de las juntas por escrito y sesión, como se admite ahora para los órganos de administración, también con acuerdo unánime.

Conclusión
Aún no hemos salido de la pandemia, y está claro que no saldremos más fuertes. Pero sería bueno que saliéramos algo más sabios, es decir, que aprendiéramos alguna lección. En el ámbito de las juntas la lección es que las reuniones se pueden celebrar de manera equivalente a distancia sin perder el concepto de asistencia o inmediación. Esta idea de inmediación a distancia se aplica tanto a la celebración de la junta, como a la actuación notarial, como he defendido con Manuel González Meneses en el blog Hay Derecho (4) . Al mismo tiempo, esta flexibilización debe realizarse a través de sistemas que ofrezcan al tiempo simplicidad de uso como seguridad. En el ámbito de las actas notariales de junta, esto pasaría en primer lugar por ofrecer una plataforma notarial que diera seguridad a la sociedad y a los socios, y facilitará también la prueba de la celebración, a través de la grabación o de otros medios. También debemos colaborar todos -y en particular notarios y registradores- a través de la admisión de cláusulas estatutarias adaptadas a los nuevos medios tecnológicos.

(1) EL NOTARIO DEL SIGLO XXI nº 91-92, mayo-agosto 2020, pp. 182-187.
(2) EL NOTARIO DEL SIGLO XXI nº 91-92, mayo-agosto 2020, pp. 188-191.
(3) “Cláusula estatutaria para celebrar Juntas de socios por escrito y sin sesión”, notariosyregistradores.com, 27 de abril de 2019. 
(4) “¿Documentos notariales por videoconferencia? El COVID-19 y la inmediación a distancia”, hayderecho.expansión.com, 17 de abril de 2020.

Palabras clave: Junta general, Sociedades, Digitalización.
Keywords: General meeting, Companies, Digitalisation.

Resumen

La pandemia ha llevado al legislador a admitir las juntas generales de sociedades de forma totalmente telemática. Se examinan estas normas excepcionales y los problemas que plantean en la práctica. La idea que subyace en esta regulación es que los medios técnicos hoy generalmente accesibles permiten una verdadera asistencia sin necesidad de presencia física. Esto nos lleva a proponer la admisión de este tipo de juntas más allá de los supuestos y plazos admitidos en esas normas, a través de su previsión en estatutos. Se examinan los requisitos que deben cumplir esas previsiones y los medios que las sociedades pueden utilizar para garantizar al mismo tiempo los derechos básicos de los socios y la seguridad jurídica.

Abstract

The pandemic has led the legislator to accept the general meetings of companies held in a fully electronic format. This article examines these exceptional regulations, and the problems they pose in practice. The underlying idea of these regulations is that the technical means that are generally accessible today enable real attendance without the need for a physical presence. This leads on to a proposal for the acceptance of this type of meeting in situations other than those involving the circumstances and deadlines provided for in these regulations, by a means of a provision in the statutes. The requirements that these provisions must meet and the means that companies can use to ensure both the basic rights of shareholders and legal certainty are examined.

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