Resolución de 19 de mayo de 2017 (BOE 9 de junio de 2017). Descargar Resolución.
Se constituye una primera hipoteca que había sido denegado por incumplir los requisitos de la Ley 2/2009, cuando era un caso en que objetivamente debía aplicarse dicha Ley. Posteriormente se otorga una nueva hipoteca con los mismos intervinientes, con el mismo objeto, cantidad y condiciones, pero cumpliendo los requisitos exigidos por dicha Ley.
El registrador considera que los defectos de la primera hipoteca son insubsanables y que no es posible la novación extintiva, pero la Dirección General revoca la calificación tras recordar que su Resolución de 19 de octubre de 2016, en la que afirmaba que el incumplimiento de los requisitos de información precontractual y transparencia, en cuanto genera la nulidad del contrato (cuando afecta a todas las condiciones generales), constituye en principio un defecto insubsanable, salvo que habiéndose realmente cumplido tales requisitos, se tratare de una omisión formal en la redacción o confección de la escritura de préstamo hipotecario. Pero esta doctrina deber ser matizada atendiendo a las particularidades de la normativa de protección de los consumidores, por un lado, en el sentido que también podrá paliarse ese riguroso efecto si se acredita por el acreedor o el deudor reconoce que ha existido una auténtica negociación respecto de las cláusulas afectadas y, en segundo, lugar, cuando el propio prestatario libre e informadamente consienta o se aquiete a la aplicación de la cláusula o cláusulas abusivas, porque en tal caso esa nulidad queda convalidada. Y en esta misma línea doctrinal también recuerda que es doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Sentencias de 4 de junio de 2009 -asunto Pannon- y de 21 de febrero de 2013 -asunto Banif Plus Bank-), recogida por el Tribunal Supremo español en su Sentencia de 9 de mayo de 2013, que el consumidor goza del derecho a renunciar al régimen de protección de la Directiva 93/13 respecto de una o varias concretas cláusulas del contrato, y así señala que “el juez nacional no tiene, en virtud de la Directiva, el deber de excluir la aplicación de la cláusula en cuestión si el consumidor, tras haber sido informado al respecto por dicho juez, manifiesta su intención de no invocar el carácter abusivo y no vinculante de tal cláusula” de tal forma que “cuando considere que tal cláusula es abusiva se abstendrá de aplicarla, salvo si el consumidor se opone”.
