Resolución de 15 de Septiembre de 2.009 (B.O.E. de 7 de Octubre de 2.009). Descargar Resolución.

Se presenta en el Registro de la Propiedad una escritura de segregación y posterior venta de una parcela rústica sita en Andalucía. En dicho título se indica que la licencia que ampara la segregación practicada había sido “aprobada” por silencio administrativo. Asimismo, consta en la misma escritura por diligencia posterior la remisión por correo certificado oficio comunicando al Ayuntamiento el otorgamiento de dicha escritura acompañado de copia simple de ésta.
El Registrador deniega la inscripción de la segregación practicada por entender que no consta la correspondiente licencia de parcelación, toda vez que respecto del suelo no urbanizable considera inadmisible la obtención de dicha licencia por silencio administrativo, al haberse presentado en el Registro certificación administrativa, expedida por el vicesecretario del Ayuntamiento competente, en la que se solicitaba la anotación preventiva de prohibición absoluta de disponer, conforme al artículo 79 del Real Decreto 1.093/1.997, de 4 de julio. 
El Notario autorizante de la escritura recurre dicha calificación alegando, en síntesis, que es improcedente la aplicación del procedimiento previsto en el artículo 79 del Real Decreto 1.093/1.997, pues tiene como presupuesto de aplicación que no se aporte licencia municipal y en la escritura calificada existe licencia de segregación obtenida por silencio positivo, acreditado conforme a la legislación aplicable y la doctrina de esta Dirección General.
La Dirección General desestima el recurso atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo emanada de la Sentencia de 28 de enero de 2009. Según la doctrina reiterada de este Centro Directivo la concesión de licencias de segregación por silencio administrativo positivo, una vez transcurrido el plazo legal para que la Administración resuelva sobre la solicitud del interesado, es una consecuencia de lo establecido en el artículo 42 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, sin que tal conclusión deba verse alterada por lo dispuesto en el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, actual artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo de 20 de junio de 2008 (ni por lo establecido, en su caso, por precepto análogo de las leyes de urbanismo de las correspondientes Comunidades Autónomas), en el que se establece la imposibilidad de adquisición por silencio administrativo de facultades urbanísticas contrarias a la legislación o el planeamiento urbanístico
A tal efecto, la Dirección General ha venido entendiendo que la regulación del silencio administrativo positivo determina, en garantía de los particulares, que, una vez transcurrido el plazo previsto sin decisión del órgano administrativo, se origina un acto administrativo susceptible de producir sus efectos ante cualquier persona, física o jurídica, pública o privada (artículo 43, apartados 3 y 5, de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común), sin que esto obste a su posible calificación como acto nulo o anulable [artículos 62.1.f) y 63, apartados 1 y 2 de la misma Ley]. Según esta misma doctrina, aplicando esos principios a la esfera registral, se estimó que, no mediando esa declaración, el acto administrativo presunto debe reputarse inicialmente válido, por lo que procederá su inscripción, sin perjuicio de que la Administración pueda, a su vez, adoptar las medidas registrales procedentes para asegurar el resultado de la declaración de ineficacia.
No obstante, la doctrina reseñada debe adecuarse necesariamente a los pronunciamientos contenidos en la Sentencia del Tribunal Supremo –Sala Tercera– de 28 de Enero de 2.009, la cual, resolviendo un recurso de casación en interés de Ley, ha declarado, «…como doctrina legal, que el artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, y el artículo 8.1.b), último párrafo, del Texto Refundido de la Ley de suelo aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio, son normas con rango de leyes básicas estatales, en cuya virtud y conforme a lo dispuesto en el precepto estatal, también básico, contenido en el artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, modificado por Ley 4/1999, de 13 de enero, no pueden entenderse adquiridas por silencio administrativo licencias en contra de la ordenación territorial o urbanística…».
Según esta Sentencia, aunque conforme al citado artículo 43.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, la regla general es la del silencio positivo, la propia norma contiene la salvedad de que otra norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario, y esto es lo que sucedía con la vigencia antes, en todo el territorio español, del precepto contenido en el aludido artículo 242.6 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 (declarado vigente en la Disposición derogatoria única de la Ley 1/1998, de 13 de abril, y no derogado por la Disposición derogatoria única de la ley 8/2007) y ahora con lo dispuesto en el artículo 8.1.b), último párrafo, del texto refundido de la Ley de suelo de 2008. Por ello, considera el Alto Tribunal que ha de sustentarse la doctrina jurisprudencial anterior a la ley 4/1999, que modificó el artículo 43.2 de la citada ley 30/1992, entendiendo que, de este modo, se mantiene una garantía encaminada a preservar la legalidad urbanística. Tal doctrina legal vincula a todos los Jueces y Tribunales y no puede ser desconocida por la Dirección General, ni tampoco por Notarios y Registradores, quienes, a la vista de la ordenación urbanística correspondiente y en el ámbito de sus respectivas funciones, deberán tenerla bien presente a la hora de examinar si el acto que se pretende documentar públicamente, y en su caso inscribir, goza de la cobertura que proporciona la licencia que venga legalmente exigida, la cual, en los supuestos que indica el Tribunal Supremo, no puede en ningún caso entenderse concedida por silencio administrativo positivo.