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Por: JAVIER LÓPEZ-GALIACHO PERONA
Profesor Titular de Derecho Civil
Universidad Rey Juan Carlos de Madrid


COVID-19: LA HORA DEL DERECHO

Artículo 701 del Código Civil

Corría 1993 cuando el gran civilista y maestro don Manuel Albaladejo, catedrático emérito de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense y quien luego dirigiría mi tesis doctoral, nos impartió un curso de doctorado sobre el testamento y sus modalidades. Todo un lujo, la verdad.

No había pasado entonces mucho tiempo de aquella reforma del Código Civil español, operada por la Ley 11/1990, que intentó eliminar cualquier vestigio de discriminación por razón de sexo. Y digo intentó, porque alguna cosa se le quedó en el tintero y ahí sigue, pero hoy no toca hablar de ello.
Don Manuel nos contó en aquel curso que en los debates de la Ley de 1990 salió el tema de aprovechar la reforma del Código para acabar, por haber caído en desuso, con la especialidad del testamento en caso de epidemia prevista en el artículo 701 CC. Algunos autores así lo habían pedido.
Pero el profesor Albaladejo, poseedor de un talento descomunal de esos que ven venir las cosas, nos mostró su contrariedad ante tal eliminación. Con su habitual ironía, brillante, inteligente y formalmente cartagenera, don Manuel nos sentenció: “de quitar el testamento en caso de epidemia, de eso nada, los bichos igual que se van, vuelven”.
Qué razón tenía este maestro de civilistas, que no olvidemos es la especialidad del Derecho que más debe estar al lado de la esfera íntima de la persona, y no tanto del lado de su patrimonio y obligaciones, como últimamente por desgracia ha ocurrido, dejando a los constitucionalistas que nos roben medio Derecho civil.

“España ha declarado oficialmente que sufre una pandemia y ha puesto en marcha una serie de medidas para su efectivo control, bajo el Estado de Alarma que prevé el artículo 116 de la Constitución”

“Vivir es ver volver”, decía otro maestro como Azorín, y el reciente Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, que ha declarado el estado de alarma para la gestión de la situación de crisis sanitaria ocasionada por el COVID-19, ha vuelto a darle rabiosa actualidad al testamento en caso de epidemia del artículo 701 CC.
España ha declarado oficialmente que sufre una pandemia y ha puesto en marcha una serie de medidas para su efectivo control, bajo el Estado de Alarma que prevé el artículo 116 de la Constitución.
Esta declaración oficial activa plenamente el artículo 701 del vigente Código Civil que establece: “En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años”.
Como una previa conclusión final, señalar ya aquí que dada la situación excepcional y oficialmente declarada de pandemia en la que se encuentra afectado todo el territorio español, queda permitido (salvo quienes tengan vecindad civil catalana, pues el art. 421-5.3, Libro IV Código Civil de Cataluña prohíbe expresamente los testamentos otorgados exclusivamente ante testigos), que se pueda testar, sin necesidad de notario, ante tres testigos idóneos mayores de 16 años, para en un plazo posterior adverarlo en la Notaría.
Incluso, la propia Ley 193 navarra de su Fuero Nuevo reenvía al Código Civil español en materia de testamento en epidemia. Y como otras leyes de Derecho civil especial o foral guardan silencio sobre esta modalidad testamentaria, se aplica el Código como supletorio, permitiéndose por tanto.
Pero expliquemos qué se necesita para que esta clase excepcional de testamento abierto sin notario pueda otorgarse y sea válido.

Antecedentes
Recuerdo que el gran romanista español, don Juan Iglesias, tío de mi mujer, hablando de este testamento, me comentó que en una época del Derecho Romano (Constitución de los Emperadores Diocleciano y Maximiano, circa 290 d.C.), existía la figura Testamentum tempore pestis conditum, que permitía otorgar testamento en un lugar invadido por una enfermedad contagiosa, sin necesidad de unidad de acto y permitiéndose recabar los consentimientos de los siete testigos necesarios, pero en tiempos distintos.
Por cierto, exención de unidad de acto en el testamento en caso de epidemia que pasó directamente a la Compilación de Derecho Civil Especial de Cataluña de 1960 (art. 101), pero desapareciendo en el nuevo Código Civil catalán que prohíbe, como dije atrás, los testamentos sin testigos.
El proceso codificador que vivió España en el siglo XIX hasta concluir en 1889 con el vigente Código Civil, tuvo en cuenta, como no podía ser menos en un siglo con efectos devastadores en España por el cólera, esta especialidad del testamento abierto en caso de epidemia. El legislador español de entonces no andaba con bromas e ideologías. Legislaba sobre sangre, sudor y lágrimas.
Así, el Proyecto de Código Civil de García Goyena de 1851 lo equiparó en cuanto a los requisitos al otorgado en peligro inminente de muerte (art. 572.2), y el Anteproyecto de Código Civil de 1882-1888, previó en su artículo 698 que “En las poblaciones o sitios incomunicados por razón de epidemia o de otra calamidad pública, aunque el testador no se halle enfermo, podrá otorgarse testamento ante Notario y dos testigos idóneos y, a falta de Notario, sin necesidad de justificarla, ante el Juez Municipal o el Cura de la parroquia y los mismos dos testigos, o ante tres testigos idóneos sin estos funcionarios”.

“Dada la situación excepcional y oficialmente declarada de pandemia, queda permitido (salvo quienes tengan vecindad civil catalana), que se pueda testar, sin necesidad de notario, ante tres testigos idóneos mayores de 16 años, para en un plazo posterior adverarlo en la Notaría”

Una Real Orden de 21 de agosto de 1885, en una España afectada de varios brotes de cólera, daba competencia a los secretarios de juzgado para hacer las veces de notarios en sitios afectados de epidemia, aunque luego el testamento se protocolizara según la ley procesal.
Finalmente, el texto definitivo del Código Civil de 1889 lo recogió en el vigente artículo 701, señalando: “En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin intervención de Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años, varones o mujeres”.
Hubo que esperar hasta la reforma del Código por Ley de 24 abril 1958 para eliminar la expresión “varones o mujeres” y dejar la actual redacción sin mención al género del testigo.
Además, el Código actual le dedica también los artículos 702 a 704.
Modalidad ésta de testamento que también recogen, entre otros, los códigos civiles italiano y portugués para tiempos, como éste, de enfermedades contagiosas o de calamidad pública (arts. 609 y 2220, respectivamente).
Nuestra jurisprudencia del Supremo le ha dedicado poca atención. Solo conocemos una Sentencia de 10 de julio de 1944 que impidió extender el supuesto del artículo 701 CC a una situación, como la vivida, de guerra civil.

Requisitos
Tras una lectura detenida de estos cuatro artículos (701 a 704 CC), cabe señalar como requisitos de esta modalidad excepcional de testamento abierto sin intervención de notario, los siguientes:
1) Que se otorgue “en caso de epidemia” (art. 701 CC), pero sin necesidad de que el testador esté afectado, por ejemplo, de coronavirus, ni condicionarlo a que después de testar, el testador muriera dentro del tiempo de epidemia de ese mismo coronavirus o de una cornada de un toro bravo.
Aunque se discutió por la doctrina la necesidad o no de declaración oficial de epidemia, el vigente Real Decreto 463/2020, de 14 de marzo, elimina cualquier discusión. Ante la pandemia internacional declarada así por la OMS, esa norma decreta, para todo el territorio español, el Estado de Alarma conforme al artículo 116.2 de la Constitución y por un período de 15 días.
En cualquier caso, me manifiesto entre los que exigirían esa declaración oficial, especialmente porque luego los artículos 703-704 CC exigen plazos (dos y tres meses), que serían de muy difícil o imposible verificación si no hay un día inicial y final de declaración o cese de la epidemia.
No estaría de más cuando se haga un lifting al Código que se requiera expresamente en el artículo 701 ese estado de epidemia oficialmente declarada.
2) “Sin intervención de notario”; no hace falta notario. Literalmente da igual que estén o no abiertas las notarias del lugar, o que no se encuentre al notario, pues el artículo 701 CC no exige la falta o ausencia de notario para permitirlo. Basta con que el testador se halle en un lugar bajo epidemia (declarada), y reúna a los tres testigos para otorgar testamento.
Estamos ante una excepción, como también ocurre con el testamento en peligro de muerte (art. 700 CC), a ese requisito de que el testamento abierto se autorice por notario hábil (art. 694 CC).
3) “Intervención de tres testigos mayores de 16 años”; pero testigos que deben reunir la condición de idóneos o hábiles. Es decir, ser mayor de 16 años, aquí se baja la mayoría de edad de 18 años que exige el artículo 681 CC para los testigos en testamentos; debe entender el idioma del testador; tener el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical; conocer al testador, y, finalmente, juzgar la capacidad del testador (requisitos todos ellos señalados por el art. 681 CC). 
Además, al tratarse de una modalidad de testamento abierto, no podrán ser testigos en el de epidemia los herederos y legatarios que en él fueran instituidos, sus cónyuges, ni los parientes de aquéllos, dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad. No están comprendidos en esta prohibición para ser testigos los legatarios ni sus cónyuges o parientes cuando el legado sea de algún objeto mueble o cantidad de poca importancia con relación al caudal hereditario (según reza el art. 682 CC). 
4) “Se escribirá el testamento, siendo posible; no siéndolo, el testamento valdrá aunque los testigos no sepan escribir” (art. 702 CC).
El artículo prevé que tanto el testador como alguno de los testigos escriban la última voluntad para luego transmitirla en su día al notario que lo advere. 

“El eje central del Derecho civil debe ser siempre la persona, el ser humano, y su esfera más íntima: los derechos de la personalidad”

Y solo si no es posible su escritura (porque no sepan escribir, porque no puedan o porque las circunstancias en el momento del otorgamiento no sean para sacar o encontrar papel y bolígrafo), valdrá guardarlo en la memoria hablada, y a veces frágil, de los testigos, o incluso recogerlo en medios analógicos o digitales para probar la declaración del testador ante el notario que lo advere (por ejemplo, grabe la voz, registre imagen y voz del testador en video, etc.).
Esa expresión literal del artículo 702 CC de “aunque los testigos no sepan escribir” me parece un error del legislador, porque lo que quiere decir es que no siendo posible escribirlo, el testamento valga aunque los testigos (sí) sepan escribir. ¡Cómo se va a exigir escribir a quien no sabe! Carece de sentido la literalidad del artículo 702 CC. Es un error ese “no” que ahí se mantiene.
El causante puede otorgar testamento también dando a los testigos una nota o memoria de su última voluntad para que sea leída.
Pero también, y esto es una novedad introducida en la Ley Orgánica del Notariado por la Ley 15/2015, se permite que esa última disposición del testador en lugar bajo epidemia sea grabada por voz o por vídeo con audio, “siempre que permita su reproducción, y se hubieran tomado al otorgarse el testamento” (art. 64.3, párr.2).
5) El otorgamiento de testamento ante los tres testigos caduca si pasaren dos meses desde que ha cesado la epidemia (art. 703.1 CC).
El vigente Real Decreto 463/2020 establece 15 días naturales de vigencia (art. 3). Los dos meses del artículo 703 CC empezarían a contarse desde el día siguiente al cese de sus efectos, salvo que el Estado de Alarma se prorrogue por las Cortes Generales.
6) Si el testador falleciere dentro del plazo de la declaración de epidemia, también quedará ineficaz el testamento si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento, no se acude al notario competente para que eleve a escritura pública la voluntad del testador (art. 703.2 CC).
7) Este testamento, por último, será ineficaz si no se eleva a escritura pública y se protocoliza en la forma prevenida en la legislación notarial (art. 704 CC); es decir, conforme a los artículos 64 y 65 de la Ley Orgánica del Notariado, que regula desde la reforma de la Ley 15/2015 la adveración de los testamentos otorgados “oralmente” (no solo oral, también otorgado de forma escrita, como permite el art. 702 CC para el caso de epidemia).
8) El testador, en todo caso, tiene que haber fallecido (del virus o de otra causa no epidémica) dentro de la vigencia de la epidemia (art. 703.2 CC) o dentro de los dos meses siguientes a la finalización de la declaración del estado de epidemia (art. 703.1 CC).

“Es el Notariado una de las instituciones de mayor prestigio de esta nuestra España, la cual saldrá, pase lo que pase, siempre adelante. También esto pasará”

Para la adveración y protocolización del testamento otorgado antes testigos en caso de epidemia se exige “acreditar el fallecimiento del otorgante” y que no haya otras disposiciones testamentarias posteriores al momento que testó en caso (art. 64.3 Ley del Notariado).
En estos tiempos inéditos que nos ha tocado vivir, he querido apuntar algunas reflexiones sobre una modalidad de testamento tan excepcional como lo es esta época en la que tristemente estamos inmersos. A la vez que homenajeo a aquellos juristas del siglo XIX que legislaron exclusivamente desde lo que le dictaba la experiencia y la tradición, que son las mejoras compañeras.
También mi reconocimiento a esos civilistas como a los profesores Albaladejo o José Pérez de Vargas, mi maestro, quienes no se desviaron del eje central del Derecho civil, que debe ser siempre la persona, el ser humano, y su esfera más íntima: los derechos de la personalidad. Espero que recuperemos ese ámbito que hemos tolerado que nos arrebaten otros especialistas del Derecho.
Y, cómo no, mi homenaje final a esos notarios a quienes aunque esta situación de epidemia que vivimos les quite algo de trabajo y de “plata” (por ejemplo, esta clase de testamento), es el Notariado una de las instituciones de mayor prestigio de esta nuestra España, la cual saldrá, pase lo que pase, siempre adelante. También esto pasará.
Como consejo final, no olviden la lección del profesor Albaladejo: “los bichos igual que se van, vuelven”.

Ilustracion Javier Lopez Galiancho

Palabras clave: Testamento, Epidemia, Estado de Alarma.

Keywords: Will, Epidemic, State of Alert.

Resumen

En estos tiempos inéditos que nos ha tocado vivir se apuntan algunas reflexiones sobre una modalidad de testamento tan excepcional como lo es esta época en la que tristemente estamos inmersos, explicando qué se necesita para que esta clase excepcional de testamento abierto sin notario pueda otorgarse y sea válido.

Abstract

In these unprecedented times that we are living through, this paper examines a type of will that is as exceptional as this period which we are sadly experiencing, and discusses the requirements for this exceptional kind of open will, which does not need a notary to be executed and to be valid.

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