Resolución de 8 de Junio de 2.011 (B.O.E. de 1 de Julio de 2.011). Descargar Resolución.

En el marco de un proceso de refinanciación de deuda, un grupo de bancos y el deudor novan sus créditos individuales y los sindican de manera que se obligan a ejecutarlos y cancelarlos conjuntamente. Para ello se constituye hipoteca de máximo o flotante a fin de asegurar el cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones garantizadas antes referidas conforme al artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria. Dicha hipoteca no establece cuotas de titularidad individual de cada acreedor sino que la  titularidad es  colectiva y se constituye en beneficio de todos los acreedores. Finalmente, se designa a uno de los acreedores como Banco Agente con facultades para ejercitar las acciones derivadas de la hipoteca.
Considera el Registrador, en su extensa nota de calificación, que aunque se trate de una hipoteca constituida con arreglo al artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria y que no hay ningún obstáculo para el pacto relativo al ejercicio colectivo de la acción hipotecaria, han de aplicarse las reglas generales relativas a toda comunidad, por lo que debe especificarse la cuota correspondiente a cada cotitular de la hipoteca. Para el Registrador en rigor no hay titularidad colectiva sin cuotas, sino ejecución colectiva o unitaria a través del Banco Agente. El recurrente, por el contrario, sostiene que es plenamente admisible la hipoteca en mano común sin ser necesaria la distribución de cuotas al ser posible al amparo de la libertad de pacto del párrafo segundo del artículo 392 del Código Civil configurar en nuestro Derecho una comunidad germánica de modo convencional.
La Dirección General en una extensa resolución pasa a examinar la admisibilidad en nuestro derecho de la hipoteca en mano común, además de analizar muchas de las cláusulas de dicho préstamo.
Dos son las cuestiones que hay que plantear: en primer lugar la naturaleza jurídica del acuerdo de refinanciación; y en segundo lugar, la aplicación de la accesoriedad, o no, de la hipoteca constituida con arreglo al artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria.
1ª).- Con relación a la primera cuestión, el acuerdo de refinanciación no es el mero reflejo de una pluralidad de obligaciones independientes; es un negocio jurídico que responde a un propósito unitario consistente en organizar jurídicamente esa pluralidad con un nexo causal común: facilitar el saneamiento financiero del deudor y evitar la declaración de concurso.
2ª).- En relación con la segunda cuestión, hay que comenzar recordando que diversas pueden ser las causas para que la hipoteca sea flotante: que se trate de obligaciones totalmente futuras, sólo identificadas de manera somera (mediante los concretos datos exigidos por el artículo 153 bis de la Ley Hipotecaria); que se trate de una pluralidad de obligaciones en parte presentes, en parte futuras; o, simplemente, que se trate de una pluralidad de obligaciones que sin perder su individualidad la suma de toda ellas exceda de la respectiva cobertura hipotecaria, no sabiéndose por anticipado cuales son las obligaciones que van a quedar garantizadas en su fase de ejecución y cuales no. En todos estos casos si bien se ha modalizado el dogma de la accesoriedad de la hipoteca respecto de la obligación garantizada, el mismo subsiste, de manera que en ningún caso será admisible la transmisión independiente de la hipoteca, y la misma subsistirá en tanto subsista cualquiera de las obligaciones garantizadas.
Y, en relación con la hipoteca constituida debe analizarse si es o no necesario la expresión de las cuotas. Debe destacarse la complejidad del problema planteado por una parte, como ha destacado nuestra doctrina, las categorías de parciaridad, mancomunidad y solidaridad en que comúnmente se clasifican las obligaciones en los supuestos de pluralidad de acreedores o deudores, no excluyen la posibilidad de que los contratantes organicen esa pluralidad de modo diferente, especialmente cuando la pluralidad afecte a obligaciones y acreedores. Admitida esa autorregulación en el plano obligacional, tampoco existe ningún obstáculo para que la misma se extienda, en la medida exigida por su carácter accesorio, al derecho real de hipoteca. Al principio de libertad de pacto del artículo 392 del Código Civil se une la doctrina del «numerus apertus». Conforme a esta doctrina ningún obstáculo puede existir acerca de la posibilidad de creación de nuevas figuras de derechos reales con arreglo a los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento Hipotecario; pero tampoco puede existir ningún obstáculo para que la autonomía de la voluntad pueda adaptar los derechos ya tipificados a las exigencias de la realidad económica y social siempre y cuando se respeten las características estructurales típicas de tales derechos reales, cuales son, con carácter general, su inmediatividad, o posibilidad de ejercicio directo sobre la cosa, y su absolutividad, que implica un deber general de abstención que posibilite dicho ejercicio sin constreñir a un sujeto pasivo determinado. Y eso es lo que ocurre en el presente caso en el que dada la especial situación en que se encuentra el deudor y la insuficiencia de su patrimonio para garantizar todas sus obligaciones, ha llegado a un pacto junto a sus acreedores, vinculante para todos ellos, que articula el desenvolvimiento de sus obligaciones principales y accesorias, determinando el modo y orden en que han de ser satisfechas las mismas y excluye el ejercicio aislado de las garantías pactadas.
Apunta la Dirección General que a las anteriores clases de obligaciones se han ido añadiendo algunas categorías nuevas configuradas por el tráfico jurídico moderno, como los créditos sindicados, que tienen una naturaleza mixta no encuadrable en ninguna de las categorías anteriores, ya que los créditos siguen siendo individuales, pero con características comunes propias cercanas al crédito colectivo, aunque la ejecución y cancelación de la hipoteca se articula mediante la figura de un Agente con facultades ejecutivas, en virtud de un mandato irrevocable.
Finalmente rechaza determinados argumentos en contra de la posibilidad de admisión de hipotecas en mano común, como la supuesta indeterminación del derecho del acreedor cedido o embargado, y el caso de las ejecuciones parciales, que pueden resultar algo problemáticas, aceptando la admisibilidad  de la hipoteca en mano común, por lo que revoca el defecto.