Resolución de 1 de agosto de 2018 (BOE 19 de septiembre de 2018). Descargar

Se suspende la inscripción de una escritura de adjudicación de herencia porque, a su juicio, constituye defecto el hecho de que en el testamento de uno de los causantes falte la hora de otorgamiento. La recurrente alega que no hay dudas de capacidad para testar de la causante y el hecho de que no se indique la hora no puede causar la nulidad del testamento; que la jurisprudencia ha evolucionado hacia posturas menos estrictas y acordes con los tiempos y defiende el criterio de flexibilización de las solemnidades testamentarias; y que la finalidad buscada con la expresión de la hora en que el testamento fue otorgado, no es otra que la de asegurar la certeza de las últimas voluntades en aquellos supuestos en que una persona hubiere otorgado en un mismo día más de un testamento. 
La Dirección General desestima el recurso y ello por la dicción literal del artículo 665 del Código Civil. Y sus efectos de nulidad tampoco ofrecen duda en el artículo 687 del mismo texto legal: “Será nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades respectivamente establecidas en este capítulo”.
El Centro Directivo confirma, por ello, la calificación del registrador al suspender la inscripción -no la ha denegado- y no calificar de nulo el testamento, ya que la declaración de nulidad solo corresponde a los jueces y tribunales de Justicia. Por último se plantea la Dirección General si es posible subsanar este defecto por la vía del artículo 153 del Reglamento Notarial. Dicho precepto permite esa subsanación especial solo en los documentos otorgados inter vivos y no recoge en su texto los mortis causa: el carácter restrictivo de la interpretación del precepto, el contenido sustancial de las disposiciones y el carácter ad solemnitatem de las formas de los testamentos hace que en puridad no sea posible la subsanación de los mismos a través de la vía del citado artículo 153. Sin embargo, la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2012), admitió para un testamento esta forma de subsanación. Realmente, más allá de los términos empleados por la jurisprudencia, no se trata de subsanar el testamento sino de completar algunas circunstancias del mismo -fecha y hora de otorgamiento- que pudieron ser omitidas por error material y que pueden deducirse a través de, entre otros elementos, el contexto del documento autorizado, las escrituras y otros documentos públicos inmediatamente anteriores y siguientes, los antecedentes, escrituras públicas y otros documentos asimismo públicos que prueben fehacientemente hechos o actos consignados en el documento subsanado. Para la Dirección General no se trata de modificar el testamento, lo que no es posible con el procedimiento del artículo 153 del Reglamento Notarial ni de otro modo que no sea un nuevo otorgamiento, sino que se trata a través del cotejo del protocolo de, mediante una notoriedad, hacer constar en la nota de expedición de la copia o en testimonio o incluso en acta separada, las circunstancias que puedan determinar la fecha y hora del otorgamiento para evitar el estrépito judicial que ocasionaría la alegación de este defecto formal -por otros medios solucionable- en el caso de que no hubiere intereses enarbolados. Todo ello, sin perjuicio de las acciones de nulidad que corresponden a los interesados ante los Tribunales de Justicia. Todo esto es perfectamente cohonestado con las funciones de jurisdicción voluntaria concedidas al notario.