IÑIGO FERNÁNDEZ DE CORDOVA CLARÓS
Notario de Cádiz
La admisión en el estado actual de nuestra legislación de un Consejo de Control o Vigilancia para las sociedades anónimas distintas de las europeas domiciliadas en España apenas encuentra amparo en la Res. DGRN de 4 de mayo de 2.005, que, con llamativa pobreza argumental, ha venido a permitir la introducción de nuevos órganos en el entramado de gobierno de las sociedades mercantiles, al considerar viable la creación de una Asamblea de Familia y de un Consejo de Familia para las sociedades limitadas de esa clase, admitiendo incluso la atribución a estos órganos no sólo de funciones consultivas o de asesoramiento, sino aún decisorias y vinculantes para el órgano de administración. Sucede, empero, que las razones para ello esgrimidas por el Centro Directivo: HI) la conveniencia de "preservar los intereses familiares en juego", sin que, sin embargo, se definan cuáles sean éstos y, sobre todo, sin que se aclaren cómo deban conjugarse los mismos con los intereses de la sociedad, únicos con los que, en el vigente diseño legal, cabe juzgar la actuación de los órganos sociales; y ii) el "marcado carácter dispositivo" de la LSRL, traído a colación en una materia, la relativa a los órganos sociales, que es de las pocas en las que no es posible encontrar diferencia estructural alguna entre las sociedades anónimas y las sociedades de responsabilidad limitada (hasta el punto de que, al decir de la Exposición de Motivos de la LSRL, la estructura corporativa y la limitación de responsabilidad de los socios representan los únicos puntos de coincidencia esencial entre uno y otro tipo social), con independencia, según se ha visto, de su escasísimo grado de rigor, no pueden alentar, por su propia esencia, una posición afirmativa en la materia que nos ocupa, más allá de la (injustificada) erosión del principio, hasta hoy incontestable, de la interdicción de la autonomía de la voluntad para alterar la estructura esencial del régimen de gobierno y administración de las sociedades de capital.
"Para la sociedad limitada, una Asamblea de Familia y un Consejo de Familia admiten incluso la atribución a estos órganos no sólo de funciones consultivas, sino aún decisorias y vinculantes"
Por el contrario, son varios y muy poderosos los argumentos que militan en contra de la admisión hoy de un Consejo de Control o Vigilancia:
El más obvio es precisamente el rechazo a esta figura que, al socaire de su posible admisión futura, formula, de modo inequívoco, la propia Ley 19/2.005, al limitar la opción por el sistema dualista de gobierno a las sociedades anónimas europeas domiciliadas en España. En una materia ciertamente no dispositiva como la relativa al diseño estructural del gobierno de las sociedades de capital, semejante pronunciamiento del legislador debe cerrar el paso a toda tentativa de construcción hoy de un Consejo de Control, por plausibles que sean las razones que desde la autonomía privada puedan invocarse en apoyo de la construcción del nuevo órgano.
Cabe decir, además, a propósito de la apuntada falta de relevancia actual de la distinta tipología de las sociedades para admitir soluciones distintas en punto al régimen de gobierno, que cuando en un futuro, y de acuerdo con la previsión hoy formulada, se crea, en su caso, conveniente extender la opción por el sistema dualista a todas las sociedades anónimas, el Consejo de Control se erigirá entonces en la única diferencia estructural en la administración de las sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. Para entonces, al menos las mismas razones que aquí se invocan en contra de la admisión del Consejo de Control para las anónimas podrán esgrimirse para rechazar la figura, de querer aplicarse la misma a la sociedad de responsabilidad limitada, si es que se siguen creyendo válidas las razones de mayor simplicidad y sencillez para la limitada que justificaron en su día la creación de este tipo social. Ciertamente, en una primera aproximación al problema, siempre podrá decirse que, aun cuando conceptualmente nada lo impidiera, una sociedad de responsabilidad limitada dotada de un Consejo de Control sugiere un grado de complejidad en el funcionamiento de la sociedad que es más prudente abordar desde una operación de transformación del tipo social.
- En el Derecho vigente, la función de "censura de la gestión social" es privativa de la Junta General, según se desprende del art. 95 LSA, que obliga a la Junta Ordinaria a debatir sobre ese extremo, lo que confirma el artículo 141.2 LSA, vedando al Consejo la posibilidad de delegar la "rendición de cuentas", que se ha de prestar, según el mismo precepto, a "la Junta General".
- A través de una doctrina constante que sólo ha conocido la extraña desviación de la Resolución de 4 de mayo de 2.005, la Dirección General de los Registros y del Notariado, persuadida de que la reserva o monopolio del gobierno de las sociedades en torno a la Junta General y el órgano de administración constituye uno de los principios configuradores de las sociedades de capital, ha reaccionado con prontitud frente a toda tentativa de inserción en esa arquitectura cerrada de lo que pudieran aparecer como nuevos órganos sociales. Así, la Resolución de 10 de noviembre de 2.003 rechaza la atribución al consejero-delegado de un derecho de veto sobre determinadas decisiones del Consejo, porque tal cláusula, al imponer de hecho la actuación conjunta de aquél y de éste, determina la presencia de dos órganos de administración distintos sujetos a régimen de actuación conjunto. En igual sentido, la Resolución de 26 de febrero de 1.991 deniega la inscripción de la cláusula que atribuye la administración al Consejo y a los llamados "apoderados generales", cuestionando la calificación de éstos como órgano social de gestión que pueda coexistir con el Consejo. En igual sentido, puede traerse a colación la resistencia mostrada por el Centro Directivo a la calificación del consejero-delegado como órgano social distinto e independiente del Consejo (Res. DGRN de 12 de mayo de 1.999).
- Finalmente, y esto es acaso lo esencial, la creación o inserción de un nuevo órgano en el seno de la sociedad requiere no sólo la delimitación de su función, sino también la definición de su régimen de organización y funcionamiento y el diseño de sus relaciones con los restantes órganos sociales. En ausencia de específica previsión en la Ley, los estatutos, dentro de la libertad que les está reconocida si no se contraría la Ley o los principios configuradores del tipo, podrían, en teoría, rellenar algunas de aquellas determinaciones, pero otras, en particular, las atenientes al régimen de responsabilidad de sus miembros, en la medida en que versan sobre materias que deben entenderse de orden público, les están vedadas. Sólo la Ley está autorizada para decir, como hace el nuevo artículo 335 LSA redactado por la Ley 19/2.005, que "las disposiciones sobre responsabilidad previstas para los administradores de las sociedades anónimas se aplicarán a los miembros del Consejo de Control en el ámbito de sus funciones". En definitiva, si sólo es concebible un nuevo órgano una vez acotado el régimen de responsabilidad de sus miembros y si este régimen, por ser de orden público, sólo puede ser definido por la Ley, debe convenirse que sólo la Ley, y no los estatutos, pueden hacer posible la creación de nuevos órganos sociales.
En efecto, allí donde hay proyección de la función sobre el patrimonio social, cabe siempre decir que no hay órgano sin función, ni función sin responsabilidad. En principio, para explicar la función del nuevo órgano, el precepto estatutario que viniese hoy a crear un Consejo de Control para la sociedad anónima española no tendría que hacer otra cosa sino reproducir la Ley 19/2.005 o remitirse a ella. Bien es cierto que con ello no quedarían en rigor solventados todos los problemas, pues la citada Ley 19/2.005 no es precisamente clara en punto a la definición de las funciones del recién creado Consejo de Control.
Haciendo caso omiso de la sugerencia que el Reglamento Comunitario 2.157/2.001, creador del Estatuto de la Sociedad Anónima Europea, hacía, en su artículo 39.5 a los sistemas jurídicos, como el español, de base monista, para que regulasen en detalle el funcionamiento del sistema dualista, con objeto, sobre todo, de procurar la deseable coordinación de funciones de la dirección y del Consejo de Control, el legislador español ha optado por remitir la entera regulación del sistema a las muy básicas normas del propio Reglamento Comunitario, añadiendo, por su parte, las escasas precisiones que se contienen en los nuevos artículos 329 y siguientes de la LSA. Por lo demás, algunas de las que se han querido como precisiones apenas sí sirven para confundir. En concreto y en punto a la función del nuevo órgano de que venimos hablando, el artículo 333.3 LSA ha pretendido resumir el ingente cuerpo de doctrina generado en las legislaciones comparadas de base dualista sobre las funciones del Comité de Vigilancia y sus relaciones con la Junta General y el órgano de administración con el perturbador dictado de que "la representación de la sociedad frente a los miembros de la dirección corresponde al Consejo de control".
Se hace difícil insertar tan anómala aseveración en el cuerpo normativo aplicable al nuevo órgano, cuyas líneas esenciales son las siguientes:
Nombramiento. La Junta General (ya en pleno, ya en virtud del derecho de representación proporcional) nombra y separa a los miembros del Consejo de Control (art. 333.2 LSA), quien, por su parte, nombra y separa al miembro o miembros del órgano de dirección (art. 39.2 del Reglamento). Tales nombramientos no pueden recaer en la misma persona (art. 39.3 del Reglamento), salvo cooptación entre los miembros del Consejo de Control para cubrir vacantes de la dirección, con consiguiente suspensión de funciones del designado como miembro de aquel Consejo.
Organización. El régimen de organización y funcionamiento del Consejo de Control se remite al del Consejo de Administración (art. 333.1 LSA), aclarándose que los miembros de la dirección tienen la obligación de asistir, con voz y sin voto, a las reuniones del Consejo cuando fueran requeridos para ello (art. 333.4 LSA). Así pues, el Consejo de Control deberá elegir de entre sus miembros a un Presidente (art. 42 del Reglamento) y, salvo disposición en contrario de los estatutos, podrá regular su propio funcionamiento (art. 333.1 LSA, en relación con el art. 141 LSA). Hay una laguna en la Ley cuando olvida modificar el artículo 115 de la Ley del Mercado de Valores, para hacer obligatorio el reglamento de funcionamiento del Consejo de Control en las sociedades cotizadas. Finalmente, el Consejo de Control de una sociedad cotizada debe elaborar y publicar un informe sobre el ejercicio de sus funciones (art. 116.6 Ley del Mercado de Valores), distinto del Informe Anual de Gobierno Corporativo, a ser elaborado por la dirección.
Funciones. El Consejo de Control controla al órgano de dirección (art. 40.1 Reglamento), a quien corresponde la gestión y representación de la sociedad (art. 330 LSA), si bien el propio Consejo, antes que los estatutos, puede sujetar a previa autorización "determinaciones operaciones de la dirección" (art. 334 LSA). Al haber encomendado al propio órgano y no a los estatutos la labor de decidir cuáles hayan de ser los actos sujetos a autorización, el legislador español, seguramente sin plena conciencia de ello, ha optado por la fórmula más alejada de nuestra tradición jurídica y que resulta excesiva incluso para los ordenamientos de base dualista, donde semejante facultad del órgano de control, que se hace compatible con la general de diseñar, en unión de la dirección, "la definición estratégica de la empresa", se limita, sin embargo, en exclusiva a los "negocios de gran trascendencia" (vid, en este sentido, el art. 3.3 del Código Alemán de Gobierno Corporativo). Todo ello, unido al grosero defecto de trasponer la más cuidada expresión de "categorías de operaciones" utilizada por el Reglamento Comunitario por la de "operaciones" (con lo que puede abrirse paso a una determinación "ad hoc" que no "ex ante", de actos de control), puede provocar consecuencias potencialmente perturbadoras en el deseable funcionamiento coordinado de uno y otro órgano, a las que, con la Ley en la mano, sólo será posible poner freno desde la dirección con la invocación del artículo 40.1 del Reglamento, según el cual "el órgano de control no podrá ejercer por sí mismo el poder de gestión en la sociedad".
A efectos de aquel control (art. 41 del Reglamento), la dirección ha de informar al Consejo de Control (como órgano, no a cada uno de sus miembros): i) al menos cada tres meses, sobre la marcha de los asuntos de la sociedad y su evolución previsible; ii) sobre cualquier otro hecho que pueda resultar sensible para los intereses de la sociedad; iii) cuando fuese requerido para ello.
"Puesto que el Consejo de Control no puede existir sin responsabilidad de sus miembros, la práctica notarial no puede, en el estado actual de nuestra legislación, dar el visto bueno a este órgano, sólo admisible de momento en las sociedades anónimas europeas domiciliadas en España"
La dirección retiene la obligación y legitimación básica para instar la convocatoria de la Junta General (desde luego, de la ordinaria). El Consejo de Control puede hacerlo en defecto de la dirección y, en general, cuando lo considere conveniente para los intereses sociales (art. 337 LSA).
Hubiera sido por todo ello recomendable que el legislador español hubiera hecho caso de la recomendación del legislador comunitario para hacer el esfuerzo de divulgar la figura en nuestro Derecho, con una explicación más cuidadosa y detallada de sus funciones. Tal labor pedagógica hubiera resultado recomendable para aclarar las dudas que ofrece la coexistencia de esos dos órganos en algunos puntos particularmente sensibles del régimen de la sociedad para los que la remisión a la normativa general de la SA se muestra insatisfactoria. Tal es, por ejemplo, el caso de la definición e inspección del régimen de retribución de los miembros de la dirección, que en los sistemas dualistas corresponde al órgano de control. Puesto que ni la LSA ni el Reglamento Comunitario dicen nadan al respecto, el Consejo de Control del Derecho Español no podría en puridad extender su función de vigilancia a aspecto tan significativo del gobierno de la sociedad, hasta el punto de que, mirado el nuevo órgano con lupa dualista (vid., art. 4 del Código Alemán de Gobierno Corporativo), apenas si sería digno de recibir tal nombre. Otro tanto puede decirse respecto de la deseable independencia de funcionamiento del órgano de control, nota institucional básica de la figura en, por ejemplo, el Derecho Alemán. Finalmente, puede invocarse en igual sentido la conveniente delimitación de las funciones del nuevo órgano en relación con la Junta General (por ejemplo, el alcance de su propia obligación de rendición de cuentas a la Junta), materia a la que, salvo en orden a la convocatoria, no dedican normas ni el Derecho Español ni el Comunitario aplicables.
Parece razonable sostener que buena parte de estas disfunciones han de resolverse, en defecto de específica previsión en la LSA y en el Reglamento Comunitario, en el sentido en cada caso más conforme con las legislaciones europeas de tradición dualista, como verdaderos "antecedentes legislativos" (art. 3.1 del C.C) que son de la Ley 19/2.005, pues en el sistema de fuentes del Derecho Español ya no es posible limitar al Derecho Interno la definición de lo que deba entenderse por antecedente legislativo.
Pues bien, y aun admitiendo que la norma estatutaria que viniese hoy a crear para la anónima española un Consejo de Control no tendría que explicitar sus funciones con mayor rigor del empleado por la Ley, queda aún por explicar la segunda parte de la ecuación que justifica la existencia de todo órgano social, aquella según la cual no hay órgano sin responsabilidad de sus miembros por desempeño de su función. Lo que es tanto como dilucidar sobre la validez de la cláusula estatutaria por virtud de la cual los fundadores, al modo en que lo hace la Ley, convienen en extender para los miembros del Consejo de Control el general régimen de responsabilidad de los administradores de la sociedad anónima; esto es, ¿puede la autonomía de la voluntad privada definir cuál sea la responsabilidad en que pueden incurrir los miembros del nuevo órgano?
A nuestro juicio, la respuesta a la pregunta formulada ha de ser solventada en función no tanto de la naturaleza de la responsabilidad (materia ésta sobre la que la doctrina española suele pasar de puntillas), sino en atención a la fuente de la misma. Aun aceptando que la responsabilidad de que se habla es, sin perjuicio de la condición de órgano y no de mandatarios de los encargados de la gestión y control de la sociedad, una responsabilidad de factura contractual, la entidad de los intereses tutelados en la misma (en los que se involucran, por encima de los de la sociedad misma, los del orden económico en general, en una suerte de proyección social de la responsabilidad, que no se produce en el contrato como fuente de obligaciones) imponen el monopolio a favor de la Ley de todo pronunciamiento sobre en qué casos y de qué forma hayan de responder los miembros del Consejo de Control.
Por tanto, y puesto que los estatutos de una sociedad anónima española no pueden definir la responsabilidad de los miembros del Consejo de Control y puesto que este órgano no puede existir sin responsabilidad de sus miembros, la práctica notarial no puede, en el estado actual de nuestra legislación, dar el visto bueno a la creación convencional de este órgano, sólo admisible, de momento, en las sociedades anónimas europeas domiciliadas en España.
